湖湘法学评论 | 周刚志：论老年人的宪法权利及其保障

（一）我国宪法上老年人权利的变迁

美国宪法学者路德维科夫斯基曾经提出，社会主义国家多将“社会、经济与文化权利”奉为最高宪法原则，并以此强调政府在消灭剥削和不平等上的努力。这一论断或许并不全面，却也揭示了社会主义宪法权利理念的一个重要特征，即“明确承认与规定社会基本权”。早在1931年，《中华苏维埃共和国劳动法》就明确规定“雇农”和“工人”在“年老不能工作”时，“经过特别专门委员会的检查”，“须得现金优恤”。中华人民共和国成立以后，我国宪法上的“老年人权利”即以此为基础，经历了从“劳动者权利”到“公民权利”的演变过程。

第一，作为“劳动者权利”的“老年人宪法权利”。1954年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）为我国第一部社会主义类型的宪法，其第 93 条即明确规定：“中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。”这一条款为1975年《宪法》第27条、1978年《宪法》第50条所延续，其“权利主体”均为“劳动者”。尽管从词义上说，“劳动者”应当包括工人和农民，以及国家机关、事业单位的公职人员，但是受当时经济、财政体制等因素所限，宪法上的“劳动者”主要是指“工人职员”与国家机关等单位的“公职人员”。实际上，在1954年《宪法》制定之前，政务院已于 1951年2月26日颁布《中华人民共和国劳动保险条例》（以下简称《劳动保险条例》），其中规定了“工人职员”的伤残、疾病、养老、生育等各项“劳动保险待遇”。譬如：男工人与男职员“年满六十岁”“一般工龄满二十五年”，女工人与女职员“年满五十岁”“一般工龄满二十年”，同时“本企业工龄满五年者”，均可“退职养老”。1955年12月29日，国务院颁布《国家机关工作人员退休处理暂行办法》，对国家机关工作人员与各民主党派、各人民团体和国家机关所属事业费开支的单位工作人员“退休金”发放等问题做了明确规定。鉴于国家机关、事业单位与企业职员享有不同的退休养老待遇，学界将这一制度安排称为“养老双轨制”。1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》延续了这一制度安排。据此，党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，或者全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，退休人员按其“标准工资”的一定比例发放“退休金”。

第二，作为“公民基本权利”的“老年人宪法权利”。1982年《宪法》沿袭我国原有“劳动保险”制度发展的成果，在第44条明确规定，“实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度”“退休人员的生活受到国家和社会的保障”；同时，第45条规定了公民的“物质帮助权”，将“社会保险、社会救济和医疗卫生事业”作为实现这一权利的制度保障，实现了“老年人权利”由“劳动者权利”向“公民基本权利”的“飞跃”。2004 年的《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法修正案》）第23条明确规定，在1982年《宪法》的第14条后增加1款作为第4款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”“宪法权利主体扩张”与“社会保障制度入宪”，为我国老年人权利的全面保护提供了规范依据。为全面实施宪法上的老年人基本权利条款，我国在推广养老保险制度，扩大养老保险覆盖范围的同时，也积极推进行政机关事业单位的养老制度改革，使原来的“双轨制”归于统一、协调的公民“养老保险制度”。我国养老保险制度的发展经历了以下几个阶段。

第一个阶段是建立“统一的企业职工基本养老保险制度”。自20世纪70年代末我国开始实行改革开放以后，企事业单位人才流动不可避免，退休人员不断增加，用人单位难以承担养老的重负。劳动人事部于1983年提出了“退休费用社会统筹”的改革思路。1991年，国务院颁布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，要求“建立起基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度”。1995年，国务院颁布《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》，旨在解决“养老保险模式和计发办法改革”等问题。在总结养老保险试点工作经验的基础上，国务院于1997年颁布《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，要求“基本养老保险制度要逐步扩大到城镇所有企业及其职工”。

第二个阶段是建立“统一的城乡居民基本养老保险制度”。为了保障农村老年人的权利，国务院于2009年颁布《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》，要求在“2020年之前基本实现对农村适龄居民（年满 16 周岁、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民）的全覆盖”。2014年，国务院颁布《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》，要求在“2020年前，全面建成公平、统一、规范的城乡居民养老保险制度”“更好保障参保城乡居民的老年基本生活”。

第三个阶段是建立“行政机关事业单位的养老保险制度”。如前文所述，在企业职员中推行社会保险制度改革以后，我国机关事业单位依然沿用了传统的退休金制度，其退休金发放完全由财政承担。此种养老制度的“双轨制”历来因退休待遇差别太大而引发诸多“平等权”等相关争议，亦因退休金制度缺乏积累而造成沉重的财政负担，更因两种养老体制之间存在转移接续障碍而制约了人才合理流动。2010年的《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第10条第3款规定：“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”2015年，国务院颁布《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》，要求“做好养老保险关系转移接续工作”“建立职业年金制度”，等等。2018 年，《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）得以修订，删除了“旧法”第 79 条中的“退休金”，而代之以“新法”第83条的“社会保险”。至此，我国通过“退休金制度”向“养老保险制度”逐步“转轨”和“并轨”，实现了宪法文本上“社会保险”等相关条款的全面实施。

（二）我国现行宪法上的老年人权利体系

在我国现行《宪法》文本上，明确涉及“老年人宪法权利”的条款，主要是第44条、第45条与第49条。这3个条款所确认的宪法权利，有宪法学者将之概括为“社会保障权”。实际上，这3个条款关于老年人权利的内容、保护目的及范围各不相同，构成了我国现行《宪法》文本上的老年人权利体系之规范基础。

第一，退休保障权。现行《宪法》第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”关于这个条款，许崇德先生将其与《宪法》第43条一起归为“休息权”条款，认为其权利主体并非“一般的公民”，而是“中华人民共和国劳动者”。夏正林教授则认为，这一条款构成了一项独立的基本权利规定，即“退休权”。我国权威宪法教科书将这一条款归结为“社会保障权”条款，以与《宪法》第45条的“物质帮助权”条款相区别。仅从本条款的文义来看，尽管这一条款居于“休息权”与“物质帮助权”之间，但是我们却难以将其完全归结为“休息权”。而且，在这一条款创设之时，我国尚处于计划经济时期，尽管《宪法》第45条明确规定了“社会保险”，但其内容并非扩及行政机关事业单位与国营企业的“退休金”等问题。从立宪目的上看，当时的立宪者似有意拆解原宪法文本上的“物质帮助权”条款，将原“物质帮助权”条款的主体即“劳动者”作为本条的权利主体，以确认和巩固我国“劳动者退休制度”的发展成果，确保劳动者能够获得退休金等。因此，在笔者看来，《宪法》第44条作为1982年《宪法》的新增基本权利条款，创设了一项新的基本权利，此即“劳动者的退休保障权”。尽管随着我国社会保险制度的快速发展，行政机关事业单位与国营（国有）企业的“退休金”均为“社会保险”中的“养老保险”所覆盖，但“社会保险”仍然具有“职业福利保障权”的宪法内涵。譬如，我国《公务员法》第94条规定，公务员退休后，除了可以“享受国家规定的养老金和其他待遇”，国家还“为其生活和健康提供必要的服务和帮助，鼓励发挥个人专长，参与社会发展”等。

第二，物质帮助权。我国《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”如前文所述，本条款由 1954 年《宪法》第93条、1975年《宪法》第27条、1978年《宪法》第50条发展而来，但其权利主体却由“劳动者”扩展至“全体公民”。随着我国行政机关事业单位与企业养老体制机制改革的推进，这一条款的覆盖范围逐渐扩大至所有城乡居民。现行《宪法》第45条所规定的“社会保险”制度，涉及老年人宪法权利的主要有“基本养老保险”“基本医疗保险”等，构成了我国老年人宪法权利保障的基本依据，亦为我国《宪法》上“社会保障权”的主要内容。依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》等相关法律，我国“基本医疗保险”分为“职工基本医疗保险”与“城乡居民基本医疗保险”，前者亦适用于“退休人员”，可视为老年人“退休保障权”与“物质帮助权”的双重保障机制。由此亦可看出，我国社会保障制度的发展，在诸多领域都兼顾了现行《宪法》第44条与第45条之规定。

第三，特别保护权。“尊老”是我国的传统美德，也是我国古代礼制的核心要义。我国现行《宪法》第49条第4款明确规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”，《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）也规定“禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人”。但是，老年人面临“时序老化”“生物老化”“心理老化”“社会老化”等诸多问题，具有遭受虐待之更大可能。当然，亦有学者提出：“高龄者普遍的问题，包括贫穷、受虐、疾病、失能等，其实并不是高龄者特别脆弱，而是来自社会对其‘去权’。”进而言之，老年人的宪法权利，乃是根植于“人的尊严”等宪法权利的核心理念，而非仅仅是基于其年轻时作为劳动者为社会、家庭曾经作出贡献。因而，老年人的宪法权利保护不能止于“物质帮助权”，而是需要以《宪法》第49条为基础，构建老年人宪法权利保障的特别制度。然而，据全国妇联和国家统计局的调查，我国家庭内老年人受虐待的发生率为13.3％，农村显著高于城市，西部地区高于东部地区，“精神虐待”与“疏于照顾”是最为主要的两种虐待类型，社会经济地位、健康及家庭代际关系状况是老年人遭受虐待的最主要的风险因素。根据国家卫生健康委发布的《2020 年度国家老龄事业发展公报》，全国老年人口抚养比为19.7％。家庭内老年人受虐待的发生率略低于老年人的抚养率，本身也说明老年人的家庭养老方式可能会存在较大的法律风险。

依据《中华人民共和国2020年国民经济和社会发展统计公报》，截止到2020年末，我国共有养老机构3.8万个，养老服务床位823.8万张，但是该年度超过60岁的人口为26402万人，每千名老人拥有的养老床位为31.2张，相对于2016年而言，床位增加了93.6万张，但每千名老人拥有的养老床位反而下降了0.4个百分点。不仅于此，部分城市的养老机构空置率一度高达30％以上。我国养老机构在存在较大缺口的条件下反而出现了很高的空置率，说明我国养老机构及其服务质量还存在较大的改进空间。为了更好地保护老年人之宪法权利，我国可以考虑通过相关立法，将老年人长期护理纳入“社会保险”或者“社会救济”的制度范围，或者依据1991年的“巴黎原则”，设立“国家人权委员会”作为实施《宪法》第49条的专门机构，这可能是实现老年人之宪法上特别保护权的可行之道。

德国学者福斯多夫认为，自 19 世纪迈入 20 世纪以后，产业技术之发展使得人们的“支配领域”（人类个体自我主宰的领域）逐渐缩小，而“有效领域”（人类可以确实掌握并操控的空间）不断扩大，人们生活方式的转变导致生活必需品等资源并非仅仅运营个人财物即能获取，而是更加富有“社会依赖性”。为了满足人民生活所需而产生了所谓“给付行政”，即为人民生存照顾之行政活动。福斯多夫所阐述的“给付行政”或“服务行政”理念，不仅阐释了“社会保障行政”等“给付行政”的正当性，亦深刻揭示了其产生的时代背景及其必要性与紧迫性。

当今时代，我国正在经历前所未有的社会转型，“工业化”“城市化”“全球化”构成了当代中国社会转型的三个维度，这使老年人的生存状态面临极为严峻的挑战。“工业化”不仅改变了社会生产的时间规律，亦使女性走出家庭，成为重要的劳动力，传统家庭之赡养老人的职能被严重削弱。“城市化”不仅深刻改变了社会的职业结构，也使传统“主干家庭”“扩大家庭”逐渐被现代“核心家庭”所取代，“空巢老人”数量剧增。“全球化”在促进“区域经济一体化”发展的同时，也使“人口迁徙”“工作变动”成为社会常态，传统“家庭养老”和“退休金”需要为“社会机构养老”与“养老保险金”所替代，否则，市场化改革将诱发诸多社会危机。再者，“全球化”亦使得企业不得不参与全球竞争，企业承担的社会保险费过高，将直接影响其市场竞争力。因而，社会保障制度的发展问题，常常会成为政府立法决策与政策决策的“两难抉择”。受此三个因素的影响，从 20 世纪 80 年代开始，中国老年人的宪法权利及其保护机制之建构与完善，一直是社会转型驱动下备受关注、备受争议之紧迫社会问题。

（一）老年人宪法权利的保障机制

如前文所述，老年人宪法权利之保障机制主要是“给付行政”或“社会保障行政”，此为德、日等国公法学说之通说。然而，“社会保障行政”包含哪些类别及内容，各国学者各有不同之见解。日本学者荒木诚之教授以给付内容等为依据，将社会保障体系分为“所得保障给付法”与“生活障碍给付法”，前者以金钱给付方式为之，而后者以社会福利服务等非金钱给付方式为之。我国台湾地区学者沈政雄则以给付主体为标准，将社会保障行政或给付行政分为“直接给付型”与“第三者媒介给付型”等两种类型。学者之观点可谓“见仁见智”。依据我国《宪法》相关条款与《老年人权益保障法》第 28 条、第 29 条等条款，我们大致可以将老年人权利保障机制即相关的“社会保障行政”分为“社会保险”“社会救助”与“社会福利”三种形态。

第一，社会保险。如前文所述，中华人民共和国成立以来长期实行劳动保险制度，并未有社会保险相关立法及制度之构建。然而，从 1954 年《宪法》第 93 条开始，“社会保险”始终是“物质帮助权”的重要内容之一。此种宪法文本与法律法规文本的差异性，或许只能由立宪者的“社会保险观”予以合理解释。在我国社会保险体系中，与老年人权利最为相关者为“基本养老保险”与“基本医疗保险”。此外，依据《老年人权益保障法》的规定，“享受最低生活保障的老年人和符合条件的低收入家庭中的老年人参加新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险所需个人缴费部分，由政府给予补贴”，此为基层政府对于特定老年人群体的直接给付，为老年人社会保险制度之必要补充。问题在于，“社会保险”关系的法律性质究竟是“公法给付”还是“私法协议”？学界对此历来存在争议。熊伟等学者认为，“社会保险”与“政府财政”是两套不同的体系，我国《社会保险法》规定，对社会保险基金支付不足的，一律要求政府补助，将政府的财政责任无限放大；修订后的《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）又将社会保险基金纳入政府预算，使社会保险与政府财政的界限进一步模糊。因此，熊伟认为应当“将社会保险基金从政府预算中剔除”。熊伟等学者要求“明确界定政府补助社会保险的标准和程序”“保持社会保险在主体资格、收支标准、财产管理、责任承担方面的独立性”固然有其必要性，但是“社会保险”毕竟不同于“商业保险”，其属于“社会保障行政”或“给付行政”之内容，是我国社会权相关立法发展之重大成果，并非立法者“重大误解”所致。不过，政府在承担社会保险基金补足的“兜底责任”之后，是否会衍生出非常严重的“社会保险基金空账”等问题，而使社会保险制度难以为继？这是社会保险立法之实施效果的问题而非社会保险之法律性质问题，笔者将在后文详细讨论。

第二，社会救助。“社会救助”为我国《宪法》第 45 条“社会救济”之具体化，第八届、第十届、第十三届全国人大常委会均曾将《中华人民共和国社会救济法》列入立法规划。相对于“社会保险”而言，“社会救助”并非通过社会保险基金提供金钱给付，而是直接由民政部门对特定老年人群体提供特别之金钱给付。在计划经济时期，中国社会被称为所谓“单位社会”，即公民个人所处的企事业或行政机关不仅是“用人单位”，而且须承担照顾其生老病死的职责，依原《劳动保险条例》对退休之劳动者给付“退休金”。但是，随着中国经济市场化改革的推进，尤其是 20 世纪 90 年代国有企业改革后，“用人单位”与“劳动者”的关系“松绑”，城镇居民“下岗”“失业”或者“迁徙”，导致民生问题凸显，引起社会各界高度关注。1999 年，国务院紧急颁布《城市居民最低生活保障条例》，尝试对此予以回应。我国《老年人权益保障法》第 31 条规定，“国家对经济困难的老年人给予基本生活、医疗、居住或者其他救助。老年人无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由地方各级人民政府依照有关规定给予供养或者救助。对流浪乞讨、遭受遗弃等生活无着的老年人，由地方各级人民政府依照有关规定给予救助”。此为我国老年人宪法权利保护的社会救助立法条款，此条款于“社会保险”机制之外，为老年人宪法权利之保护构建了另外一种机制，即“社会救助”机制。

第三，社会福利。“社会福利”为我国《宪法》第 42 条第 2 款之“劳动者”权利内容，但是基于该条第 1 款将劳动的“权利和义务”扩展至“全体公民”，故而以老年人作为该项宪法权利主体乃是其应有之义。《中华人民共和国公益事业捐赠法》将“社会福利机构”规定为“公益性非营利组织”，在一定程度上限定了“福利行政”的范围。当然，《老年人权益保障法》第 30 条则对老年人的福利制度有所拓展，包括“八十周岁以上低收入老年人高龄津贴制度”“计划生育家庭老年人扶助制度”以及“农村未承包集体所有部分土地、山林、水面、滩涂等作为养老基地”，等等。于老年人的生理特征而言，身体各器官衰老导致失能，多为老年人生命终结前之常态。因此，老年人从生病到生命终点，“长期照护”为其生命存续之必需。德国在长期照护保险立法之前，主要靠社会救助处理老年人的需求，其费用一度占据地方政府社会救助预算的三成。为此，德国于 1994年制定《长期照护需求风险之社会保障法》，以落实国家对于人民的生存照护义务。韩国于 1986年起推行全民医疗保险实施计划，于 1999 年制定《国民健康保险法》，实现了从“医疗保障”向“健康保障”的转型升级。为因应老年人长期照护的需要，韩国在 2007 年制定《老年人长期照护保险法》并于 2008 年 7 月 1 日正式推行“老年人长期照护保险”制度。老年人长期照护不同于普通的医疗服务，其更多的内容是“洗澡”和“看护”等社会服务，其内容难以为基本医疗保险所包含。在养老保险制度比较发达的条件下，老年人固然可以通过社会服务的市场购买等方式满足其长期照护需求，但依然存在不少老年人无法支付市场购买服务的费用。基于失能老人需要长期照护之紧迫性，此种制度尤其需要政府积极介入。因此，老年人的“长期照护保险”，相对于“基本养老保险”与“基本医疗保险”而言，更具有“福利行政”的内涵。我国《老年人权益保障法》第 30 条规定，“国家逐步开展长期护理保障工作，保障老年人的护理需求”“对生活长期不能自理、经济困难的老年人，地方各级人民政府应当根据其失能程度等情况给予护理补贴”。这一条款明确规定了老年人长期护理的“社会救助”措施，但是，这一制度亦因缺乏法律的强制性规定和必要的经费支持而举步维艰。因此，我国有必要制定《老年人长期护理保险法》或《老年人长期护理条例》，同时修订《彩票管理条例》等相关法规，明确规定以一定比例定期提取“彩票公益金”等相关收益，赋予老年人长期护理保险以财政优先支持地位，提升“敬老院”和“民办养老机构”的护理能力，确保老年人的此项生存照护权益能够获得较为充裕的财政来源。

（二）老年人宪法权利保障的危机

如钟秉正先生所言：“充足的财源乃是实现社会基本权之前提，牵涉到国家预算、税收乃至各项保险之保费收入，并非人民基本权利所能涵盖。前述社会给付通常属于立法形成自由。”但是，受“企业拖欠养老保险费”等因素影响，从 20 世纪 90 年代起，我国养老基金的“空账现象”日益严重。

第一，“人口老龄化”与老年人宪法权利保障的“制度悖论”。按照世界卫生组织的规定，一个国家（地区）60 周岁以上的人口比率达到 10％或以上，或一个国家（地区）65 岁以上的人口比率达到 7％或以上，则该国家（地区）就进入了老龄化社会。据专家测算，2025 年，我国 60 岁以上人口将超过 3 亿，比重为 21.54％；2050 年，60 岁以上老年人接近 5 亿人，占 36.61％。“人口老龄化”的直接影响，当然是经济部门中劳动力的减少，随之而来的还有社会保障支出的增长，由此可能会带来巨额财政负担，使老年人宪法权利的保护及实现面临诸多挑战。因此，宪法上的老年人权利保障机制之发展，恰恰可能会与“人口老龄化”构成一个制度“悖论”：凡是老年人权益保障机制较为健全的地区，人均寿命普遍延长，老龄化的程度更高；“人口老龄化”程度又会增加老年人权益保护的支出，或将会诱发严重的社会保障制度存续之财政危机。

第二，“地方债困境”与老年人宪法权利保障的财政危机。社会保障基金的“隐性负债”问题，在 20 世纪 90 年代就因国有企业退休职员没有缴纳社会保险费、社保基金欠缺资金积累而引起关注。又因不少企业未能及时、足额缴纳社会保险费而导致“社会保险基金缺口”金额日积月累，各方预估数额差异很大，以 1997 年为时点评估，就有从 18301 亿到 119353 亿等不同估算值。正是考虑到社会保险基金尤其是养老保险基金的“负债”等问题，我国在养老保险的征收模式上最终选择了“现收现付加个人积累”的“混合型模式”，并在 2014 年修订《预算法》时，明确规定“社会保险基金预算应当保持完整、独立”，并“与一般公共预算相衔接”。实际上，财政学者所谓“隐性负债”与“法律之债”并不相同，后者是一种基于法定或者约定的“当期给付关系”。按照我国养老金年度收入与支出数额，经相关学者测算，从 2024 年起，我国养老金将超支 914 亿元，到 2035 年、2050 年，我国养老金超支额将分别达到 60737 亿元和 463504 亿元。各种养老保险基金负债的预估，都是基于我国当前财政政策、人口政策及其实施效果之估量。近几年我国人口政策历经数次紧急调整，尽管目前来看未能遏制人口低生育率的继续发展，但是仍然存在政策调整的空间。如果人口生育率能够得到有效提升，则在劳动者人数增长的基础上，养老保险基金的“负债”可以得到相当程度的弥补。

为了偿付养老保险基金等社会保险基金可能存在的“债务”，2020 年修订的《中华人民共和国预算法实施条例》第 3 条明确规定：“社会保险基金预算应当在精算平衡的基础上实现可持续运行，一般公共预算可以根据需要和财力适当安排资金补充社会保险基金预算。”当前，我国社会保险基金主要由省级统筹，中央设置调剂基金介入有限，社会保险基金管理权主要在设区的市与县。在“人口老龄化”等因素的驱动之下，重度依赖“土地财政”的市县财政正面临紧迫的“地方债危机”。因而，老年人宪法权利之保障，亦将面临严峻之挑战。

如上文所述，老年人宪法权利的保障多系于企业等用人单位能否及时、足额缴纳社会保险费，政府能否及时补足社保基金的“缺口”。尽管这是一个高难度的政策组合技术，但“财政选择游戏”的原初规则却是“宪法规范”。“宪法”不仅储存了“人民”的价值理念及价值平衡的重要规则，亦得通过基本权利等宪法规范指示相关政策抉择的重要标准及程序。如宪法学者张翔所言，“法教义学对于立法的重要功能在于将新的立法整合入既有的法律体系”，如“对既有法材料进行体系化加工、为改善法律提供必要的建议，以及澄清作为整个法秩序之基础（体现于宪法中）的基本价值（所有实在法规范都必须与之相符）”，等等。因此，我们对于老年人宪法权利及其保障机制之研究，或许难免陷入“方法论的杂糅主义”，但依然可以从基本权利释义学的视角，阐明养老政策与立法抉择中的基本权利冲突与竞合等原理，为相关政策及立法提供规范引导和价值引领。

（一）老年人宪法权利保障的“权利冲突”及平衡

老年人宪法权利保障中的“权利冲突”，主要涉及“老年人”与其他宪法权利主体因分别主张不同宪法权利而引起的“冲突”。张翔认为：“基本权利冲突是指数个主体的基本权利相互对立。在民法、刑法、行政法等部门法中都存在基本权利冲突的问题。基本权利冲突呈现一种‘加害人－国家－被害人’的三角关系。”宪法权利冲突一般发生于宪法案件的裁判过程之中，但因“基本权利”亦得作为“客观法秩序”而存在，故而在部门法案件裁判中，以及在政策或立法抉择中，亦可适用宪法权利冲突的释义学原理。

第一，“社会权”与“自由权”的冲突及其平衡。尽管“社会权”与“自由权”的类型化方法难以成为一种精确的划分方法，但其不失为宪法学界之通论。有学者认为“自由权”是“免于束缚的自由”，而“社会权”则是“免于匮乏的自由”。老年人的宪法权利主要属于“社会权”，其需要政府财政支出的支持，这就难免增加纳税人的税负或者企业的社会保险费支出，因而与其“自由权”构成冲突，甚至酿成“财政危机”与“经济危机”。因此，为因应社会保障制度引发的诸种问题，域外社会法学者亦曾尝试从宪法文本上“社会权”或者“社会国家”以外的其他条款寻找其规范依据，为社会保障立法寻求价值平衡之基础。譬如，日本学者多以《日本国宪法》第 25条作为其社会保障立法之宪法基础，认为《日本国宪法》第 13 条（“全体国民都作为个人而受到尊重”）与第 29 条（“财产权条款”）亦须加以考虑，因而社会保障立法不得损害“个人的主体性定位”。由此而言，老年人宪法权利保障涉及的“社会权”与“自由权”之冲突与平衡，需全面考察宪法文本的基本国策条款与基本权利条款，方可使社会保障立法之发展不致落入“顾此失彼”之困境，甚至引发诸种“危机”。我国《宪法》并不像《日本国宪法》那样以“个人主义”作为价值取向，但是在第 14 条明确规定，“国家厉行节约，反对浪费”“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。我国《宪法》第 42 条也规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”，等等。这说明，所谓“福利国家”等“国家理念”，并非我国老年人宪法权利保障的“终极价值”或“主导价值”。

第二，“物质帮助权”与“营业自由权”的冲突及其平衡。如前文所述，老年人的宪法权利主要体现为以社会保险制度为内容的“物质帮助权”。至于“营业自由权”，有学者主张“营业自由权应当入宪”，或者营业自由应作为“视同基本权利的权利”纳入基本权利序列中。也有学者认为，“营业自由”作为一项“构成完备的消极自由权”，既是一项对抗国家的“主观防御权”，同时也是一项约束公权力的客观价值秩序：“国家在不为侵害营业自由的行为之外，还应当积极地维护营业自由，并为其实现创造条件。”“营业自由权”能否构成基本权利我们暂且不论，但此项权利保护内容不仅涉及“从业自由”“停业自由”，亦包括“用工自由”。老年人宪法权利条款之实施，需透过社会保障立法课以企事业等用人单位一定比例之“社会保险费”。因此，“社会保险费”由国家税务总局统一征收之后，在一定程度上构成了对“用工自由权”的限制。因而，社会保障立法在实质上亦可能引发“物质帮助权”与“营业自由权”的冲突。不过，对于此种宪法权利之冲突，立法机关不仅可以设定相关条件（譬如不同用工形式适用不同的保险费费率）以缓解其间的“紧张关系”，而且可通过社会保险费的税前扣除等税收优惠方式予以平衡。在特殊时期，行政机关还可通过相关行业“缓缴”或者“免缴”社会保险费等形式，避免此种权利冲突的发生。譬如，为了因应新冠疫情所造成的经济损失，2022 年，人力资源社会保障部办公厅、国家税务总局办公厅颁发《关于特困行业阶段性实施缓缴企业社会保险费政策的通知》，提出“餐饮”“零售”“旅游”“民航”“公路水路铁路运输企业”等行业的单位，以及这些行业中以单位方式参加社会保险的有雇工的个体工商户，可以缓缴部分企业职工基本养老保险费与失业保险、工伤保险费，缓缴期间免收滞纳金，等等。由此而言，老年人宪法权利保障中的“权利冲突”和我国的政策实践亦为学者（张翔等人）所概括的“抽象解决模式”与“具体解决模式”提供了丰富的素材。

第三，“退休保障权”与“平等权”的冲突及其平衡。在 2005 年“周香华诉中国建设银行河南平顶山中心支行”案中，原告及其代理人宣称，在我国现行规定下，女性退休年龄比男性早了 5 年，违背了男女平等的宪法原则，构成对女性的歧视。该案争议的焦点在于，男女不同龄退休是否具有合法性，是否限制了宪法赋予人民的“劳动权”。厦门大学刘连泰教授认为：女性 55 岁退休是对女性的保护制度，女性不能放弃这种劳动保护。金自宁博士则认为，周香华是在新的养老保险制度建立以前即已开始工作的劳动者，其同龄人早年工作时的工资普遍比较低。“在社会转型过程中，完全不考虑他们这种正当信赖和为此信赖曾经作出的贡献或牺牲，显然是不合理、不公平的。”诚然，我国行政机关事业单位的养老制度改革，往往采用“老人老办法，新人新办法”的策略，以“差异化的转轨方案”兼顾“效率”与“公平”。但是，此种改革思路往往并未涵盖国有企业职员，他们在养老制度改革过程中既缺少个人储蓄作为养老之个人筹划，又在养老保险缴纳年限及退休后待遇等方面处于不利境地，实质上涉及“信赖利益保护”等宪法问题，因而引发“合宪性质疑”。单纯从相关争议的法理依据而言，行政机关事业单位推进养老保险等社会保障制度改革固然是宪法上“平等权”的必然要求，但是此种“平等”亦不能仅仅局限于“形式平等”，而是需要顾及行政机关事业单位本身的特殊性以及养老政策的延续性、稳定性，尽可能兼顾“形式公平”与“实质公平”，实现宪法权利的均衡保护。

（二）老年人宪法权利保障的权利竞合及选择

关于宪法权利竞合的处理方法，宪法学者柳建龙认为，需要分两种情形予以应对：一是“不真正或者非纯正的基本权利竞合”，又称“法条竞合”，因基本权利规范之间属于“特别法”与“一般法”的关系，故只能适用“特别基本权利规范”的情形；二是“真正或者纯正的基本权利竞合”，此种情形可以借鉴域外宪法学上的“实践调和”原则等相关原理予以处断。在实践中，老年人宪法权利竞合的情形更为复杂，“养老保险金”能否构成宪法上的“财产权客体”？“健康权”能否被证成为一项“基本权利”？这些问题均存在相当的理论争议。不过，立法者在作出相关政策与立法抉择之时，基本权利竞合的理论可以为其决策提供宪法上的理论指引，因而，此种宪法理论探讨依然具有相当的理论价值。

第一，“劳动权”与“退休保障权”的竞合及其选择。我国《宪法》第 42 条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，而第 44 条则规定了“劳动者”的“退休保障权”。一般而言，此两种宪法权利都是立宪者为保护劳动者而做的周详备至之制度设置，似无“权利竞合”之可能。然而，在“周香华诉中国建设银行河南平顶山中心支行”案中，第 44 条的“退休保障权”是否亦隐含了“强制退休”内涵，与第 42 条“劳动权”构成宪法权利之“竞合”？进而言之，“退休”固然是一种劳动者的保护制度，“强制退休”却构成了对公民劳动权的一种限制。近年来，中国老年人务工事件的增多，已经引发“老年人是否具有劳动权”等诸多争议。“老年人”群体之形成，固然是因为其随着年龄增长生理机能逐渐衰退；但是，不仅每个个体的生理机能之衰退的程度有所差异，而且每一种职业对于劳动者生理机能的要求也各有不同。由此，将女性 55 周岁、男性 60 周岁作为“强制退休”的年龄，在就业等问题上将会面临“年龄歧视”的质疑或挑战。此外，《社会保险法》规定用人单位与劳动者应当缴纳一定社会保险费用，是基于保护劳动者退休保障权之目的。如果社会保险费用之课征导致用人单位与劳动者的负担过重，进而侵及劳动者的生存权或者妨碍其劳动权，则此种情形貌似为“劳动权”与“退休保障权”或“物质帮助权”之竞合，实则可能因劳动者“劳动权”之限制而侵害其“退休保障权”或“物质帮助权”。因此，立法者可能需要对“社会保险费费率”及劳动者本身的具体情形予以详细考察，区分不同情形并予以区别对待。譬如，残疾人等就业困难人员和灵活就业者，其缴纳社会保险费存在困难，可以由政府补贴其本人及企业的基本养老保险与基本医疗保险，等等。

近年来，因“人口老龄化”的巨大压力，相关部门亦在提倡“推迟退休年龄至 65 岁”等问题。从域外老人权益保护立法的情况来看，美国在 1967 年就制定了《禁止就业中的年龄歧视法》，该法屡经修改后，最终取消了年龄上限，禁止强制退休。瑞典政府也将 65 岁规定为正常退休年龄，66 ～ 70 岁为延迟退休年龄。因此，从世界各国之通例来看，对于 60 周岁以上的老年人实行强制退休，不仅构成了对老年人就业权利的不当限制，更是可能加重就业人群的经济负担；于我国《宪法》文本而言，要“调和”第 42 条“劳动权”与第 44 条“退休保障权”，比较合适的方法就是修改“退休”的最低年龄为 65 周岁。65 周岁以上的老年人是否适合继续工作，我国相关立法当区分不同职业，照顾个体差异，做差异化之规定。不过，因退休年龄延后所形成的养老金增加等收益，保险机构等部门应予必要的尊重和保护。

第二，“财产权”与“物质帮助权”的竞合及其选择。相对于民法上的财产权而言，宪法上的财产权主要是公民针对国家而享有的权利，其处于“防御国家的不当侵犯”与“国家可予正当侵犯”的“二律背反”之中，需要宪法预备的“征用补偿条款”消解其间的矛盾。我国 2004 年通过的《宪法修正案》第 22 条在 1982 年《宪法》第 13 条的基础上增加了“征收征用补偿条款”，学者多认为该条即构成我国宪法上的“财产权”条款；因而“一切具财产价值的私法上的权利和公法上的权利”都在“宪法财产权条款”保障范围之内，有条件地包括“具财产价值的期待性权利乃至存在合法性瑕疵的财产”。在域外法上，“将年金请求权以及期待权纳入财产权的保障范围，已经成为德国宪法教义学上普遍之见解”。然而，“社会保险费”与“年金”能否纳入宪法财产权的保障范围，在享受国家税收优惠政策之同时，得排除“社会保险基金”等管理机构之干预，而与《宪法》第 45 条的“物质帮助权”构成竞合关系？此中不无争议。

当今各国养老保险的资金筹集与管理模式，大致可以分为“现收现付制”“完全积累制”与“混合制”三种类型。一般而言，“混合制”养老保险制度模式设有两个账户，“统筹账户”实行“现收现付制”，“个人账户”实行“完全积累制”。由此而言，社会保险费进入“统筹账户”之后，“现收现付”无分彼此，自无“个人财产”之概念；而“个人账户”实行“完全积累”，可以成为财产权之保护客体。实际上，为了“实现预期稳定和收支平衡”，加之“隐性的转制成本”，“个人账户缴费常常被挪用去保障当期养老金的发放，从而导致个人账户‘空账’运行”。因此，我国“混合制”的养老保险基金管理模式可谓“名存实亡”，养老保险费难以进入宪法上财产权的保障范围，而是被作为所有公民（参保人）“物质帮助权”实现之基础。不过，依据我国《企业年金办法》第 3 条，“企业年金基金实行完全积累，为每个参加企业年金的职工建立个人账户，按照国家有关规定投资运营”。因此，“企业年金”作为宪法上财产权之客体，符合其制度设置之目的。

第三，“健康权”与“物质帮助权”的竞合及其选择。近年来，随着我国医疗健康事业的快速发展，“健康权”逐步进入法学视野，更有学者主张“健康权”是一项“公民基本权利”，“不仅包括公民基于民法所享有的身体完整和健康不受侵犯等消极人权的内容”，而且包括“获得相应医疗服务等权利”“政府基于宪法和行政法而承担的职责”，不能简单归结为“物质帮助权”。诚然，从我国《宪法》第 45 条的内容来看，公民获得物质帮助的方式主要是“社会保险”（包括“基本医疗保险”）、“社会救济”和“医疗卫生事业”等。依据我国《社会保险法》第 28 条等条款的规定，“基本医疗保险基金”仅用于支付“符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用”。因此，“物质帮助权”大致可以包括“基本医疗保障权”的内容，但是目前尚未包括诸如“健康促进”“长期照护”等“健康权”相关内涵。从这种意义上说，在我国宪法中，“健康权”与“物质帮助权”的保护范围为“交叉关系”而非“包含关系”；因而，它们之间尚未构成“真正的竞合关系”。为实现老年人的“健康权”，我国还需要通过制定《长期护理法》等相关立法，健全后期护理服务体系，确保、提升护理质量，保护老年人等接受长期护理者之人格尊严及基本健康权益。进而言之，如果我国通过相关立法，将老年人的“健康权”保障纳入“社会保险”“社会救济”或者“医疗卫生事业”，则其“健康权”得以构成“非纯正的基本权利竞合”，可以将“健康权”作为特殊“物质帮助权”之内容而得以优先适用。

2022 年 5 月 25 日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在会见联合国人权事务高级专员巴切莱特时指出：“一国人权状况好不好，关键看本国人民利益是否得到维护，人民的获得感、幸福感、安全感是否得到增强，这是检验一国人权状况的最重要标准。”中国即将成为人类历史上最大的“老龄化国家”之一，“老年”是人生的最后一个阶段，老年人的“获得感、幸福感、安全感是否得到增强”，将成为我国人权事业和宪法权利保障的“试金石”。随着中国“老龄化”程度逐步提升，老年人宪法权利的保障问题必将成为我国“人口学”“社会学”“经济学”“教育学”“法学”及“老年学”“社会保障学”“财政学”等多学科关注的重要课题。在崇尚宪法权威的全面依法治国新时代，老年人权益保障问题尤需置于宪法权利理论的视野之内，依循宪法上的核心价值与基本权利原理，寻求政策与立法抉择的最优方案。

学刊|《湖湘法学评论》2023年第3期（总第9期）出版

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责任编辑：刘怡达

编辑：郝青青

审阅：蒋海松