湖南大学法学院《湖湘法学评论》2022年第4期“学术专论”栏目重镑推出
许华萍、罗翔：
《律师中性业务行为可罚性与否之界分》
【作者】许华萍，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生；罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、刑法学研究所所长。
【摘要】中性业务行为因其中立性而具有区别于帮助犯的本质特征。律师中性业务行为可罚性与否之界分是刑法理论和实务界的双重难题。全面可罚性说质疑中性业务行为的独立地位。限制可罚性说中的主观说放弃了对中性业务行为本身客观危害性有无的考察，客观说放弃了对行为人本身是否具有故意的主观心态的考察，二者皆不可取；折中说兼顾主客观两方面因素的考察，符合主客观相统一的基本原则，也能实现与我国现行刑法规定和刑法理论的有效衔接。运用折中说判断律师中性业务行为是否具有可罚性，客观方面要判断是否超出社会相当性或职业相当性的范畴而符合客观危害性的标准，包括是否超出业务行为的最大射程，是否具备法益侵害的紧迫性，是否明显违反相关业务规范；主观方面要判断是否具有确定的故意，包括对犯罪人犯罪意图或者犯罪行为和法益侵害结果的认识因素，以及希望或者放任结果发生的意志因素；从而实现主观判断和客观判断、事实判断和价值判断的统一。
【关键词】中性业务行为；社会相当性；职业相当性；折中说
一.问题的提出
中性业务行为作为中立帮助行为的种类之一，其可罚性与否的界分关涉到刑法保护法益和保护自由两种价值的权衡。“中立性”一词的模糊性和抽象性，导致中性业务行为性质的认定和可罚性判断成为理论和实务的双重难题。实务中存在大量机械地将中性业务行为以帮助犯论处的现象。律师业务行为因其专业属性，更是成为危险地带。
安徽律师吕先三被控参加黑社会性质组织罪、诈骗罪案（以下简称“吕先三案”）就是中性业务行为定性难点在司法实践中的缩影。2014年7月至2015年9月，吕先三律师先后代理了徐维琴、邵柏春及其亲属与李光建之间的8起借贷纠纷。2018年，公诉机关指控徐维琴、邵柏春等人采取“套路贷”与暴力、软暴力催债相结合的方式，大肆侵占借款人财物，逐步形成了以徐、邵二人为领导者的黑社会性质组织。曾为徐、邵二人代理过案件的律师吕先三，作为本案共犯，被控参加黑社会性质组织罪、诈骗罪。吕先三称对真实债务关系并不知情，仅依据当事人提供的借款合同正常代理案件，且并未收取律师费以外的任何报酬。一审以诈骗罪判处吕先三有期徒刑十二年，并处罚金十五万元；二审判决吕先三犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。吕先三案引发的思考在于：提供民事法律服务属于律师中性业务行为的范畴，但客观上对其法律服务对象的犯罪行为起到了帮助作用，是否可以成立帮助犯？
司法实践中类似的情形还有很多，如“林小青律师被控诈骗、敲诈勒索案”“赵玺虚假诉讼罪案”“陈拥军虚假诉讼罪案”等。上述案例中，律师业务行为或曾涉刑事程序，或被认定为犯罪予以刑事处罚，极大地挤压了律师正常业务的生存空间，严重影响了律师职业的正常发展。究其原因，在于对律师中性业务行为界定不明，可罚性与否缺乏明确的界分模式。本文将从上述问题出发，对已有的界分模式进行评析，并尝试探寻尽可能在保护法益和保护自由二者之间达到平衡的可罚性与否的界分模式。
二.概念厘清：异质化构建思维
“异音”的表现之一，是同质化概念构建思维和异质化概念构建思维的立场对立。概念的厘清是确保研究靶向一致、避免争论失焦、研讨错位的第一步。学界目前对中性业务行为的概念界定并无太大争议，但仍存在“异音”。
（一）同质化概念构建思维之批判
同质化概念构建思维坚持同一律的形式逻辑，在中性业务行为的概念构建中融入规范评价，认为“中性业务行为”这一概念本身，兼具事实评价和规范评价的功能，具有独立于正犯行为的评价意义；行为被认定为中性业务行为，则被贴上了“不可罚”的标签。“中立性=正当性=不可罚性”，中性业务行为虽然形式上符合帮助犯该当的构成要件，但其可罚性在有责性阶层得以阻却。同质化路径支持者坚持认为应当维护大众对于“中性业务行为不可罚”的朴素法感情，但是为填补处罚漏洞，又设置出了与“中性业务行为”相对应的“中性业务行为过当”这一平行概念，前者绝对不可罚，而后者具有可罚性，成为事实上具有刑事可罚性的中性业务行为的归宿。
但是，同质化路径存在以下问题：
第一，概念的定位错误。“中立性”一词无法必然推导出正当性、合法性。中性业务行为是中立帮助行为的下位概念，理论上对中立帮助行为存在诸多不同表述，如日常行为、中立帮助、中立行为、外部中立行为、中性业务活动、职业条件下的支持行为、职业类型性的中立行为等等。可见，不同理论对中立帮助行为的内涵概括多集中于三个典型特征：中立性、日常性和职业性。而无论是日常行为还是职业行为，都是对行为现象性、事实性的描述和概括，因构成日常行为或职业行为而直接排除刑事违法性的思路无疑是荒谬的，日常性和职业性本身并非一种当然的法律抗辩事由，不具有排除刑法规范适用的效力。作为与日常性和职业性并列的标签之一，中立性同前两者一样，不具备正当性和合法性的必然内涵。
第二，概念混乱和逻辑矛盾。“可罚的中性业务行为”和“中性业务行为过当”不完全等同。同质化路径认为，中性业务行为属于“清一色”的合法行为，在其内部界分可罚与不可罚，会和民众朴素的法感情和正义直觉相冲突，但是另一方面又承认，中性业务行为事实上确实存在可罚的部分，只是不能放在中性业务行为内部，而应当放在与之平行的“中性业务行为过当”的概念中予以解决，此种平行式概念建构实际上将“可罚的中性业务行为”等同于“中性业务行为过当”。然而，无论对中性业务行为可罚性的认定采取何种模式，“可罚的中性业务行为”与“中性业务行为过当”的内涵和外延并不一致。正如防卫过当和避险过当，二者均符合正当防卫和紧急避险的前四个要件，仅不符合限度要件。按照体系解释，中性业务行为过当也应当理解为，符合中性业务行为的其他要件，仅超过业务行为限度。然而，若对中性业务行为可罚性的认定采取严格模式，超出业务行为限度仅为可罚性的成立要件之一，中性业务行为过当未必可罚；若采取宽缓模式，超出业务行为限度仅为可罚性的类型之一，可罚的中性业务行为并非仅“过当”一种表现形式。因此，无论采取何种认定模式，“中性业务行为过当”的概念预设均存在概念混乱和逻辑矛盾的问题。
第三，事实评价与规范评价杂糅。对中性业务行为的讨论，一般遵循是否成立、是否可罚、如何可罚的思考步骤。概念界定承载着“是否成立”的判断，属于事实评价阶段，依托于行为的客观事实特征；而可罚性的判断属于第二阶段，为规范评价阶段，依托于行为的价值判断。“中立性”一词仅具有事实上的定性功能，而不具有法律上的定性功能，更不具有刑法上的定性功能。同质化路径是将事实评价阶段和规范评价阶段统一纳入概念中予以一次性解决，使概念本身承载了过重的负担，导致事实评价与规范评价杂糅，且有用朴素法感情代替实质法律评价、违反罪刑法定之嫌。
（二）异质化概念构建思维之选择
相较于同质化概念构建思维，异质化概念构建思维在法理和逻辑上更具合理性。异质化思维认为，“中性”一词仅仅停留在事实判断阶段，不能涵盖规范判断，无法解读出“正当性”“合法性”的概念内涵。据此，中性业务行为内部被分隔为可罚与不可罚两个下位对峙范畴，行为被认定为中性业务行为，不代表该行为必然不具有可罚性。可罚与不可罚的内在界限，并非概念界定本身所能承载的功能，而应当交由后置于概念界定的可罚性与否的界分模式加以实现。
本文采取异质化概念构建思维的立场。在该立场之下，中性业务行为被定义为“从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形”。可见，中性业务行为是一个客观与主观异质对立却并存的“矛盾体”，客观上表现为业务行为自由的实现与关联正犯的法益侵害，主观上表现为追求非法目的之意志缺位与对法益被侵害状态的无知或漠视。相异特征并存于同一行为使其“同时呈现出有益性与有害性两种截然相反的社会意义”。吕先三案就符合这种有益性与有害性的异质对立，主观上对正犯实施犯罪行为或无知或漠视，客观上中立地履行职业义务的行为却与正犯共同造成了法益侵害结果，成立中性业务行为，但是否具有可罚性还需要接受可罚性界分模式的检验。
三.异质化路径下界分模式分析：现有学说之反思
在异质化路径下，后置于概念界定的可罚性界分模式，主要存在全面可罚性说和限制可罚性说两种模式的对立。
（一）全面可罚性说
全面可罚性说质疑中性业务行为的独立地位，认为无需特别考察其特殊性，用共同犯罪的帮助犯理论处理即可。该理论主要出现在德国研究中性业务行为的早期阶段，在当时，由于德国刑法相关条文并未给排除中性业务行为的可罚性留下空间，全面可罚性说似乎并不违背罪刑法定的基本原则。
表面上看，将中性业务行为以帮助犯入罪似乎并不存在理论和逻辑上的难点，帮助犯的概念本身就决定了其成立难度低、覆盖范围广。帮助犯通常要求主观上有帮助正犯的故意，客观上帮助行为对正犯的实行行为起到促进作用，物理性帮助和心理性帮助具备一个即可。中性业务行为通常表现为，虽属于不具有刑事违法外观的惯常行为，但实质上能够对正犯的实行行为起到促进效果，在一定程度上可能助长法益受侵害的风险或者加强法益受侵害的程度。中性业务行为对正犯所起的实质作用完全符合帮助犯成立的客观条件，主观上也多对正犯行为具有认识。因此，形式地套用帮助犯的成立要件，忽略中性业务行为的“中立性”特征，会导致律师中性业务行为极易落入刑法的规制范围。
但是，中性业务行为和帮助行为存在本质的差别。“中立性”是中性业务行为区别于构成帮助犯的帮助行为的本质特征，其主要表现为日常性、重复性、高度可替代性以及造成危害结果的偶然性。全面可罚性说正是忽略中性业务行为的“中立性”，片面强调其“帮助性”的产物，导致刑法处罚范围的不当扩大。在律师业务行为可罚性的认定中适用全面可罚性说，会使律师成为高风险职业，给律师行业带来毁灭性的打击。
（二）限制可罚性说
全面处罚性说存在诸多弊端，目前已被理论和实务界抛弃，限制可罚性说成为国内外刑法学界的主流观点。根据不同的限制标准，限制可罚性说内部可以分为主观说、客观说和折中说。
1．主观说
主观说将重点放在中性业务行为人的主观心态，以此划定中性业务行为可罚与不可罚的界限。根据考察的主观方面的不同，主观说内部发展出不同的学说。“促进意思有无说”认为，中性业务行为是否具有可罚性，取决于中性业务行为人对正犯的行为是否具有促进的意思；仅仅认识到正犯犯罪行为的存在不足以满足主观要件，还需要行为人具有通过自己的行为积极促进正犯实行犯罪的意思，以此限定中性业务行为的可罚范围。“未必的故意否定说”最早由德国学者克勒提出，他认为在日常行为帮助的场合，确定的故意和未必的故意应当区别对待，基于未必的故意实施的中性业务行为不具有可罚性。在仅存在未必的故意的场合，不能认定中性业务行为成立帮助犯，除非行为人同时具有通过其行为帮助正犯的意图。
主观说注重对行为人主观心态的考察，通过行为人的主观意图限制中性业务行为的可罚范围，相比于全面可罚性说具有一定的进步意义。但是，主观说仍然存在重大缺陷。
第一，主观说抛弃了对客观行为的研究，实际上放弃了对中性业务行为本身客观危害性有无的考察，在中性业务行为与正犯行为之关系的客观层面仅仅进行简单的事实判断，而忽略规范判断。主观说基于中性业务行为客观上对正犯行为的促进作用直接推定所有的中性业务行为均具有危害性，因此，在认定是否具有可罚性而成立帮助犯时，仅仅考虑行为人的主观意思。这其实是将基于事实判断所得出的结论直接移植到规范判断中，忽略规范判断的结果。在考察中性业务行为和正犯行为之间的因果关系时，如果仅仅从事实因果关系的角度切入，不难认定中性业务行为客观上对正犯行为的促进作用，转而将审查重点放在行为人的主观要素上，淡化客观要素对于帮助犯成立的限制作用。但是，中性业务行为与正犯行为之间的事实因果关系，应当受到规范的评价，应当考察中性业务行为本身是否创设了刑法所不允许的风险，是否需要纳入刑法的规制范围，以及二者之间促进与被促进的事实关系是否达到应受刑法评价的程度。主观说无法囊括这些内容，自然会不当地扩大中性业务行为的处罚范围。
第二，故意内容的模糊性和认定的困难性，导致主观说在实务中的运用沦为形式化，掉入心情刑法的泥沼。虽然主观说有意通过故意的内容来限定处罚范围，但是促进意思、确定的故意和未必的故意是行为人内心的个别化判断，缺乏客观证据的支持，导致实务中的认定完全依靠口供，或者完全依靠司法人员的主观判断。实务中机械适用主观说的后果就是，基于中性业务行为事实上对正犯所起到的促进作用，可以肯定中性业务行为的不法性，只要中性业务行为人对此有故意，就可以进行处罚，最终演变为中性业务行为人有无认识成为是否具有可罚性的依据。主观说难以为大部分中性业务行为提供出罪依据，当律师的主观认识介于确信和完全无知之间，很容易出现“主观上对正犯的犯罪行为具有模糊猜测或部分认识—符合认识因素—具有犯罪故意—中性业务行为构成帮助犯”的滑坡入罪思路，而律师对正犯行为完全无知、单纯被作为法律工具的情况又很少出现。因此，主观说在承担界分中性业务行为可罚性与否的功能时失效。
2．客观说
与主观说不同，客观说主张从帮助犯的客观构成要件入手来限制中性业务行为的可罚范围。根据判断标准的不同，客观说内部大致可以划分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法阻却事由说、义务违反说、客观归责论等等。社会相当性说以行为的社会相当性作为标准，认为只要行为处于社会长期形成的秩序范围内，即可阻却犯罪成立。职业相当性说在社会相当性说的基础之上，添加了对业务行为合规范性的考察，只要业务活动符合职业规则，即不可罚。利益衡量说将中性业务行为背后所代表的自由价值和其关联正犯的法益侵害相比较。违法阻却事由说将中性业务行为定位于违法阻却事由，其违法性判断同样需要进行法益衡量。义务违反说以“不为法所允许的行为促进”为度来限制中性业务行为的可罚范围。客观归责论则借助客观归责的三个公式，即制造风险、实现风险、构成要件效力范围内进行可罚性的判断。
纵然客观说的标准不一，但是其背后依然是行为无价值和结果无价值（行为正义和结果正义）、道义论和功利论的争锋。社会相当性说和职业相当性说总体上体现了行为正义的价值，利益衡量说和违法阻却事由说总体上体现了结果正义的价值。本文持社会相当性说兼职业相当性说的基本立场。
社会相当性学说由于自身内涵的模糊性和功能的可替代性，遭到了猛烈的批判。学界对社会相当性的批判主要基于以下几点理由：其一，社会相当性的判断标准模糊不清，且可以被其他理论替代。对于相当性的判断往往是仁者见仁，智者见智，不可能进行严密的理论说明，与法律的明确性原则相冲突；而利益衡量说、客观归责论等都能够提供更精确的论证来解决社会相当性学说试图解决的问题。其二，“社会日常行为”属于事实判断，以此作为否定中性业务行为可罚性的依据，是将事实意义上的行为直接移植到规范判断中，混淆了事实判断和规范判断。其三，缺乏实质的正当化根据，在回答社会相当行为不构成犯罪的理论依据时，该学说的回答是“因为这个行为是社会生活所允许的”，陷入了循环论证。
但是，针对以上批判，本文的回应是：第一，社会相当性的判断标准虽然具有模糊性，但这是任何一种法理论都无法避免的问题。利益衡量说、违法阻却事由说或客观归责论，虽然表面上提供了明确的规则，但是再明确的规则在实际运用中仍然无法避免模糊性，要求法律成为一种精确的数学化计算是不现实的，更是危险的。比如，利益衡量说中如何权衡保护自由和保护法益孰轻孰重，采取何种衡量标准？利益衡量本身也是一种具有模糊性的经验判断，而非纯客观的数字计算。再如，客观归责论的第二个公式实现风险，如何判断行为和结果之间是否存在常态性关联？常态性的判断同样离不开具有模糊性的社会经验判断。由此可见，基于结果无价值而提出的利益衡量说、违法阻却事由说等，虽力求中性业务行为可罚性界限的精确性，但是依然未能摆脱规则模糊性的弊端，甚至可能走向国家主义的极端。基于法律的经验性，完全排除规则的模糊性是绝不可能实现的。因此，基于判断标准的模糊性而否定社会相当性学说价值的做法并不可取。
第二，“社会日常行为”排除客观层面的可罚性，并未混淆事实判断和规范判断。分析性规范理论将容许本身区分为弱容许（schwache Erlaubnisse）和强容许（starke Erlaubnisse）。弱容许是指，某一举动无论是一般来说还是就具体的情形来说，均无法为某一禁止性命令的描述所包摄，该举动即获得了弱容许。获得弱容许的行为仅仅具有事实意义，而不具有刑法规范上的意义，因为这个行为根本不会被纳入刑法评价的范围，例如拍死一只蚊子。强容许是指，某一举动虽然为某一普遍有效的禁止性命令的描述所包摄，但却在具体情境中基于特殊的情状而得到了容许，那么该举动就获得了强容许。获得强容许的行为才具有刑法评价的意义，例如正当防卫杀死一个人。基于这一区分，社会日常行为包含获得弱容许的行为和获得强容许的行为，前者由于完全不会被纳入刑法的评价范围而仅仅具有事实意义，后者由于能为刑法的禁止性命令所包摄，受到刑法上的评价，因此具有规范意义。获得弱容许的社会日常行为毫无疑问不构成犯罪，也不在本文的讨论范围之内；而具有规范意义的、获得强容许的社会日常行为才是本文的讨论对象。也即，律师的中性业务行为本身如果完全与刑法的禁止性命令无涉，则属于弱容许，不具有讨论的意义；仅当其能够被刑法的禁止性命令所包摄，其是否具有可罚性才具有刑法上的讨论意义。因此，社会相当性学说用“社会日常行为”来限定中性业务行为的可罚范围，并未混淆事实判断和规范判断。
第三，社会相当性学说以更高的上位规范为依据，跳出法规范的范畴寻求法规范以外的正当化根据，并非是循环论证。社会相当性学说的核心理念在于——“将所有在功能上处于某一民族历史形成之共同体生活的秩序之内的行为，排除在不法概念以外”，这一理念表明了社会相当性学说规范依据的广泛性，可以是一切种类的规范，包括法规范、道德以及关于良好举止的规则。在判断律师中性业务行为是否具有可罚性时，法规范纵然是重要的判断依据，但是其他规范的效力和价值也不容忽视。某种行为虽然形式上为犯罪构成要件的描述所包摄，但如果其符合社会长期形成的道德规范或者关于良好举止的规则，应当认为实质不法被排除，这是社会相当性理论对某种行为初步获得的消极评价所进行的必要修正。虽然道德规范等具有模糊性，但是也具有相对的确定性。“社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里，并且在相互间操作。”社会经过长期的发展，总有一些规则经过历史的过滤而被沉淀下来，成为刑法所保护的道德规范的核心内容，即元规则。这些元规则是历史所形成的，为民众所普遍遵循的，并且能够获得民众的普遍认同。其背后的精神是支配人类社会存在的基本伦理规范，应当被认为具有更高的效力位阶，足以为社会相当行为不构成犯罪提供实质的正当化根据。法律是人为创造的产物，是人们作为社会成员，为了更好地在社会中生存而创造的，法律是为保障人们的社会生活而存在。但是将社会相当行为入罪，却是用法律去破坏人们本希望通过法律来保障的社会生活本身，具有本末倒置之嫌。
综上，本文认为，客观说中的社会相当性说虽然具有一定的模糊性，但是具有相对的合理性。职业相当性说是在社会相当性说的基础之上，为了克服社会相当性说标准的不确定性而提出的，其核心理念依然是社会相当性，只是具体到了职业领域的判断。因此，本文赞同在中性业务行为可罚性与否之界分的客观方面，采取社会相当性说，并辅之以职业相当性说。
3．折中说立场之证成
支持社会相当性说，并不代表本文赞同客观说。客观说虽然回归了对犯罪行为本身客观方面的考察，但是却忽略了行为人的主观心态，在实践中容易导致客观归罪，依然不符合主客观相统一的基本原则。因此，本文赞同兼顾中性业务行为人主观方面和客观方面考察的折中说，主观层面考察行为人是否具有确定的故意，客观层面考察行为是否符合社会相当性或职业相当性。
主客观相统一原则是支撑刑法理论的“阿基米德支点”，中性业务行为虽然因其中立性而具有区别于帮助犯的特殊性，但是律师业务行为是否符合中立性的判断依然不能偏离主客观相统一原则的基本要求。主观说放弃了对中性业务行为本身客观危害性有无的考察，客观说放弃了对行为人本身是否具有故意的主观心态的考察，二者皆不可取。折中说兼顾主客观两方面因素的考察，符合主客观相统一的基本原则，也能实现我国现行刑法规定和刑法理论的有效衔接。本文所提倡的折中说，包括以下两个方面的判断：第一，客观上，中性业务行为人是否实施了促进正犯行为的帮助行为，这一行为本身是否符合客观危害性的标准而被纳入刑法的射程范围内；第二，主观上，行为人是否具有确定的故意，即是否明确认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为以及自己的帮助行为对正犯行为的促进作用，并希望或者放任法益侵害结果的发生。
四.异质化路径下界分模式选择：折中说之适用
将折中说运用于律师中性业务行为可罚性与否之界分，包括以下几个步骤。第一，客观上，律师的业务行为是否超出社会相当性或职业相当性的范畴而符合客观危害性的标准。只有同时符合以下三个因素，才能被认定为具有客观危害性：（1）是否超出业务行为的最大射程；（2）是否具备法益侵害的紧迫性；（3）是否明显违反相关业务规范。第二，主观上，律师是否具有确定的故意，仅具有未必的故意的业务行为不能构成帮助犯。确定的故意需要同时具备以下两个因素：（1）认识因素上，明确认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，以及业务行为对正犯行为的促进作用；（2）意志因素上，希望或者放任法益侵害结果的发生。当且仅当客观与主观上的“有害性”同时取代“有益性”而占据主体地位，发生事物的质变时，中性业务行为内部有益性与有害性的异质拉锯才得以结束，进而倒向可罚性的范畴。
（一）客观方面：是否超出社会相当性而具有客观危害性
1．是否超出业务行为的最大射程
任何自由都不是以点的形式，而是以具有相对幅度的空间形式存在的。刑法以为个人自由划定明确边界的方式，保障个人自由的存在空间，中性业务行为同样也具备相对幅度的空间自由，否则就会大大挤压正当业务行为的存在范围，不利于社会正常秩序的构建。正当业务行为的边界之一在于业务行为的最大射程，一个符合业务行为的正当目的、尚未超出业务行为最大射程的业务活动，不能被认定为超出业务行为的最大自由边界。值得注意的是，业务行为的射程并不等同于完全按照业务行为本身框定的目的行动，尚未引起质变的轻微偏离不能改变业务行为中立性的特征。因此，业务行为的射程判断大致可以分为三类：一是完全符合业务行为目的，不存在任何偏离；二是存在对业务目的的偏离，但尚未引起质变，仍未超出最大射程；三是对业务目的的严重偏离引起了质变，导致行为超出业务行为的最大射程。以菜刀经营为例，出售菜刀供他人下厨完全符合业务目的；出售菜刀且意识到他人可能用于撬锁盗窃，虽出现了业务行为目的的偏离，但尚未引起质变，因为用于盗窃仅是一种可能性，完全存在购刀者不用于盗窃的可能，此时业务行为体现为“出售菜刀供他人使用”，仍在业务行为射程之内；出售菜刀供他人当场用于撬锁盗窃，即看到小偷在撬锁，行为人仍将菜刀出售给小偷，此时行为体现为“出售菜刀供他人盗窃”，业务行为出现质的偏离，导致超出了业务行为的最大射程。
业务行为射程的标准模糊，是实务中对律师中性业务行为处罚混乱的重要原因之一。而律师业务行为相较于传统业务行为的本质区别，使得律师业务行为射程的界定更加困难。传统业务行为的业务目的主要在于通过业务为自己谋取利益，而律师业务行为的本质特征体现在：第一，律师业务是涉法律业务，其业务本质在于规避法律风险；第二，律师业务行为的目的在于最大限度地为当事人谋取合法利益，即律师的忠诚义务。其背后涉及律师作为“为当事人提供法律服务的专业人员”的忠诚义务，和律师作为普通公民维护法律实施的义务，何者优先的问题。这一问题最早是在刑事辩护领域提出的，但是在律师其他业务领域也同样存在，而这一问题的回答需要到律师职业伦理中寻找答案。
律师业务属于私权范围，对于私权而言“法无禁止即自由”，也就是说，只要现有法律并没有明文禁止的，都是律师可以为当事人谋取合法利益的范畴，都属于律师正当业务行为的射程范围内。在私权行使原则之下，律师所承担的维护法律实施义务应为消极义务，作为律师忠诚义务的底线，即律师仅负有不违反法律的义务，但无需承担通过业务行为积极维护法律实施的义务。律师业务不能触犯法律确定的禁止性规则和义务性规则，不能超过法律框定的行为边界和范围；对于授权性规则，应当本着善意的理念，在法律不禁止的范围内开展。律师两项义务的关系表现为以下三种情形：第一，当律师的忠诚义务处于积极维护法律实施义务的范围之内，即律师履行忠诚义务本身就是在维护法律实施。吕先三律师依据当事人提供的真实借据，遵循合法程序，债权人利益在形式上完全属于合法利益的范畴，律师提供业务行为，保障债权人的索债行为在合法的程序范围内进行，属于业务行为射程的第一种，即完全符合业务行为目的，不存在任何偏离。第二，当律师的忠诚义务与积极维护法律实施义务相冲突，但尚未超出消极维护法律实施义务的范围时，属于业务行为射程的第二种，即存在对业务目的的部分偏离，但尚未引起质变，仍未超出最大射程。例如，律师明知某公司涉嫌经济犯罪，仍然担任该公司法律顾问为其提供法律服务，仍未超出业务行为的最大射程。虽然律师没有及时揭发企业的违法犯罪，其履行忠诚义务的行为违反了积极维护法律实施的义务，但是根据《律师法》第38条第2款的规定，律师仅在面临危害国家安全、公共安全及严重危害他人人身安全的犯罪时才有强制揭露义务，除此之外，对于委托人实施的其他犯罪行为，律师是否揭露属于“法无禁止即自由”的空间。因此，律师履行忠诚义务的行为并未触犯禁止性规则和义务性规则，没有违反消极维护法律实施的义务，仍未超出业务行为的最大射程。第三，当律师的忠诚义务完全超出消极维护法律实施义务的范围时，此时律师为当事人谋取利益的行为已经触犯了法律明文的禁止性规则，符合业务行为射程的第三种，即对业务目的的严重偏离引起了质变，导致超出业务行为的最大射程。需要注意的是，是否存在对业务目的偏离的判断应当以行为时为时点，以行为时的客观事实为素材，如果律师行为当时完全符合业务行为目的，并未违反消极维护法律实施的义务，而该行为事后被当事人用于谋取非法利益或犯罪，仍应肯定律师中性业务行为的正当性，不应作为帮助犯处理。
总之，应当明确界分律师维护法律实施义务中的消极义务和积极义务，是否超出业务行为最大射程的判断标准应为是否违反消极义务，而非积极义务，后者背离了“法无禁止即自由”的基本私权行使原则，不当地为律师套上沉重枷锁，挤压律师正当业务行为的成立空间。
2．是否具备法益侵害的紧迫性
自由和法益的权衡是刑法的永恒问题。在法益侵害面临紧迫性时，对自由进行一定的限制通常被认为是合理的。因此，若业务行为使法益面临的侵害紧迫，此时业务行为人的自由应当受到一定程度的限制。关于紧迫性的判断，需要考虑业务行为与正犯行为之间是否具有明显的时空间隔，因为时空间隔的存在会割裂业务行为对正犯行为的直接促进作用，为此因果流程置入不确定因素，削弱业务行为的危害性。具体可以分为两种情况：（1）业务行为（A）与正犯行为（B）之间没有明显的时空间隔，即业务行为与正犯行为紧密捆绑，共同作用于法益侵害（C），表现为A+B—C，此时法益侵害结果C可以反射于A，追究A的责任；（2）业务行为与正犯行为之间有明显的时空间隔，表现为A—B—C，应当认为业务行为与正犯行为之间促成与被促成的关系被切断，因果流程之间不确定因素的涌入削弱了法益侵害的紧迫性，此时业务行为作用于法益侵害的关联性被打破，法益侵害结果C无法反射于A，无法追究A的责任。
律师业务行为与正犯行为之间时空间隔的独特性表现在：大部分律师业务行为与正犯行为都有明显的时空间隔。律师提供法律服务与正犯实施犯罪行为之间的关联性、紧密性和直接传导性较弱，因此，以不具备法益侵害的紧迫性为原则，以具备法益侵害的紧迫性为例外，例外情形仅出现在律师自身成为正犯或者律师和正犯紧密捆绑的情况。吕先三律师提供代理诉讼服务的行为仅在客观上有助于贷款的收回，对正犯行为起到客观的促进作用，但与正犯行为之间存在明显的时空间隔，不具有法益侵害的紧迫性。
3．是否明显违反相关业务规范
业务规范是业务行为不可逾越的边界。判断某个行为是否属于职业上或业务上的正当行为，“除了审查该行为是否已为社会视为正常或可容许外，若涉及职业上的业务活动，也必须已遵守各职业相关法令并履行相关义务，才能被认为是社会上或职业上适当或正当行为”。律师的业务行为只要符合业务规范，就不应被任意干涉。
该问题的核心涉及跨法域的违法性判断，其根基为“法秩序统一性”和“缓和的违法一元论”。法秩序统一性坚持违法性判断的统一性，对于同一个法律事实，应当在整体法秩序视野下判断其违法性，不同法领域的违法性判断应当保持一致，不应出现矛盾的结论。缓和的违法一元论建立在法秩序统一性的基础之上，坚持刑法最后法、保障法的性质，认为一般违法性是刑事违法性的必要条件，而非充分条件。欠缺一般违法性的行为，也不具有刑事违法性；而具有一般违法性的行为，仅能充足一般违法性的要件，并不必然具有刑事违法性，除非质和量达到一定标准从而满足可罚的违法性的构成要件。
当律师的行为符合全部业务规范，在非刑法规范上均被评价为合法，在刑法上却认为其构成犯罪，明显背离了法秩序统一性，不符合国民的合理期待。因此，只要律师的业务行为符合全部业务规范，在刑法上就应当被评价为合法，绝不可能构成犯罪。“在规范、科学的职业行为规则的指导下的律师行为，应当受到保护。”即使律师的行为违反相关业务规范，也仅满足了一般违法性的要件，可以按照《合同法》《律师法》等规定追究其责任，但是否具有刑事违法性仍需从“质”和“量”两个方面综合判断，只有当行为在“质”和“量”上同时达到该当刑罚制裁的程度，才可能构成刑法上的犯罪。
综上，在客观方面，只有当业务行为超出最大射程，具备法益侵害的紧迫性，且同时明显违反相关业务规范时，才能被认为超出社会相当性或职业相当性的范畴而符合客观危害性的标准。当然，客观方面的三个因素并不是完全割裂的关系，其具有天然的紧密联系性，超出最大射程的业务行为必然违反业务规范，违反规范的业务行为有时伴随法益侵害的紧迫性，因此三者通常无法独立判断，而是综合判断。
（二）主观方面：是否具有确定的故意
确定的故意指确切认识的场合，即行为人确切认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，仍然希望或者放任结果的发生。未必的故意又称不确定的故意，指可能认识的场合，即行为人没有确切认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，只是认识到自己的行为有被犯罪利用的可能性。确定的故意和未必的故意不完全等同于刑法中的直接故意和间接故意，前者仅以认识因素为区分标准，不考虑意志因素；而后者除了认识因素的区分，还包括意志因素的区分，且以意志因素为核心。主观上通过确定的故意限缩中性业务行为成立帮助犯的范围，关键在于判断中性业务行为人是否明确认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，如果仅具有可能的、模糊的认识，则应当被排除在帮助犯的范围之外。主观方面的证成需要解决两个主要问题：第一，故意二分说是否具有合理性；第二，为何仅具有未必的故意不能成立帮助犯。
1．故意二分说合理性证成
理论上对罗克辛主张的故意二分说的批判主要有两点：第一，我国刑法条文没有为确定的故意和未必的故意的区分提供法条依据；第二，二者的界分标准模糊，具有主观恣意性，实践中难以判断。但是上述两个批判理由存在问题，故意二分说具有合理性和可行性。
对于第一点批判，确定的故意和未必的故意的区分和我国刑法条文并不冲突。我国刑法条文同样并未明确区分直接故意和间接故意，《刑法》第14条仅对故意犯罪做了笼统规定，将其区分为认识因素和意志因素两个方面。其中，认识因素包含明知必然和明知可能，意志因素包含希望和放任，直接故意和间接故意是对认识因素和意志因素不同组合得出的概念，其主要区别体现在意志因素；而确定的故意和未必的故意，并未脱离《刑法》第14条对故意犯罪的定义，只是主要区别转向认识因素，前者为明知必然，后者为明知可能，和我国刑法规定并不冲突。
对于第二点批判，界分标准模糊和判断困难是两个不同性质的问题，界分标准清晰依然可能存在判断困难的问题，不能将实践中的判断困难一味归咎于界分标准模糊，甚至批判其具有主观恣意性。确定的故意和未必的故意，界分标准是非常明确的，即在认识因素上，是否认识到了正犯的犯罪意图或者犯罪行为，只是由于其系主观因素，是内化于行为人内心、独为行为人所知的因素，因此实践中有时难以判断。但是，直接故意和间接故意的区分也存在同样的问题，可以说主观因素的判断，甚至是法律判断在实践中都存在判断困难的问题，因为其背后隐含着价值判断，价值判断天然具有模糊性，以此为由批判故意二分说缺乏说服力。主观恣意性的问题在主观说中也许存在，但在折中说中已经被克服。不同于主观说的主观定罪思想，折中说坚持主客观相统一的基本原则，第一步先通过客观方面限缩帮助犯的成立范围，其次再考虑主观方面，对犯罪进行二次限缩，主观因素发挥着缩小犯罪圈而非扩大犯罪圈的作用。
2．仅具有未必的故意不能成立帮助犯
只有当中性业务行为人明确认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，且认识到自己的行为对正犯行为的促进作用，仍然希望或者放任结果的发生，才有可能成立帮助犯，仅仅是认识到自己的行为有被犯罪利用的可能性，不能成立帮助犯。
第一，社会生活应当以合秩序为原则，以失序为例外，社会行为的原初设定应当默认为合法行为，违法行为和犯罪行为均为越轨行为。因此，业务行为人提供业务时，应当默认接受业务方实施的是合法行为而非违法行为，业务行为被犯罪利用为低概率事件，是个例。如果仅仅认识到业务行为有被犯罪利用的可能性就能成立帮助犯，就意味着业务行为被犯罪利用为高概率事件，本质上是将失序作为社会生活常态，将违法行为甚至是犯罪行为作为社会行为的通常状态，显然与常理相背离。只有当业务行为人明确知道对方的犯罪意图和犯罪行为时，才符合例外情况，有成立帮助犯的可能性。
第二，信赖原则可以为此提供依据。基于第一个理由，业务行为人在提供业务时，有合理理由信赖接受业务方的行为处在社会正常轨道之上，不会将业务行为作为犯罪的条件加以利用。此种合理信赖为默认状态，因此，业务行为人没有具体审查、核实对方行为合法性与否的义务，只有当明确认识到对方行为的违法性仍然为其提供业务时，才可能打破信赖原则。
第三，如果基于未必的故意也可以成立帮助犯，就意味着无故给业务行为人施加了审查接受业务方的行为合法性的义务，并且要求在排除对方一切犯罪可能性的前提下，才能向其提供业务行为。但是，排除对方一切犯罪可能显然是无法实现的，因为任何行为都有可能成为犯罪利用的条件，中性业务行为尤其容易被犯罪所利用，因为其属于社会生活的日常行为，具有极广的覆盖面和极大的辐射性，例如出售酒精、打火机、刀具等危险物品的商家在交易时根本无法确定买家一定不会用于犯罪。如果业务行为人只要认识到对方有可能利用自己的业务行为实施犯罪，即使这种可能性处于不确定的状态，也可以构成帮助犯，这显然不当地加重了业务行为人的义务，导致社会日常行为无法正常进行，严重限制了正当业务行为的成立空间，甚至影响正常的社会生活。
因此，在主观方面，业务行为人必须具有确定的故意，仅具有怀疑的主观印象或者模糊的认识，不能成立帮助犯。具体表现为，在认识因素上，行为人明确认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，以及业务行为对正犯行为的促进作用；在意志因素上，行为人希望或者放任结果的发生。见图1。
五.结论
律师中性业务行为刑事可罚性认定的构建方案关系着刑法自由保障和法益保护两个永恒价值的动态平衡。刑法应当为律师的中性业务行为保留相对幅度的职业自由和行动自由范围，保障中性业务行为的存在空间，同时也应当为其划定边界，防止中性业务行为泛化为逃脱犯罪的免死金牌。然而，纵观我国现行法律规定和司法实践，中性业务行为存在逐渐偏离中立性而向帮助性靠拢的倾向，存在着大量将律师正当业务行为以犯罪论处的现象，因此有必要对观点进行纠偏。全面可罚性说形式地套用共同犯罪理论，将中性业务行为全部纳入帮助犯的范畴，构成对律师职业行动自由的不当限制，限制可罚性说中的折中说兼顾主客观两个方面的考察，具有相对的合理性。基于限制可罚性说之折中说的理论立场构建律师中性业务行为的刑事责任判定机制，当且仅当业务行为人客观上存在对业务目的的严重偏离引起质变、进而超出业务行为的最大射程，行为无明显时空间隔、具备法益侵害的紧迫性，且违反相关业务规范，主观上对正犯的犯罪意图、犯罪行为以及业务行为对犯罪的促进作用有明确认识，且希望或放任法益侵害结果的发生时，中性业务行为内部有益性与有害性的异质拉锯才得以结束，进而倒向可罚性的范畴。
律师制度是法治建设的重要一环，保障律师中性业务行为的自由空间意义重大。司法实践中，大量的律师中性业务行为被错误地认定为帮助犯，落入刑法的处罚范围，这引发我们对既有理论和理念的警惕和反思。过分限制中性业务行为的自由空间，会导致律师制度的全面崩溃，动摇法治建设的根基，避免这一恶果的发生是未来刑法理论和实践需要努力的方向。
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