（本文发表于《湖湘法学评论》总第2期“法学教育”栏目）
作者：孙鹏（法学博士，西南政法大学民商法学院教授）
[摘要]一般地，要做到熟练、全面、追新、精准地把握现行民法规范，我们不仅需与时俱进地对形式民法规范、实质民法规范及相应的程序法规范了如指掌，而且要能透析这些规范背后的立法旨趣。在具体的解释适用过程中，需精通民法的技术分析:准确地定性法律关系、有层次地适用;也需深悟技术背后人间的普适性价值和情感:后者可帮助我们定性法律关系、进行狭义法律解释或填补漏洞，甚至矫正民法实在规定。既对其充满敬畏，也内心温柔地寻找、解释、适用、发展民法规范和法理,我们就能成为理性而有温度的民法人。
[关键词]民法方法论;技术分析;价值判断;利益衡量
理性意味着冷峻，温度意味着温暖，要成为一个理性而有温度的民法人，也就是要成为一个懂得人间冷暖的民法人。究竟怎样才能尽可能成为一个理性而有温度的民法人呢？本文拟对此陈一己之见，以求教于方家。
二、“熟、全、新、准”地把握民法规范：对话民法之“灵魂”
要“熟、全、新、准”地把握民法规范，我们不仅要拥抱“她的身体”，更要与“她的灵魂”对话。
与民法规范的“灵魂”对话，就是要透析这些规范的立法旨趣。《城市商品房预售管理办法》规定，商品房实行预售制度，没有预售许可证，不得以任何名义销售商品房，不得以任何方式从买受人那里收取款项。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也掷地有声地规定，出卖人没有取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定为无效。除非在起诉前取得了商品房预售许可证。归结起来，只要起诉之前没有取得商品房预售许可证，那么开发商与买房人签订的商品房预售合同也好，商品房买卖合同也罢——都无效！
法条就是这样规定，我们拥抱着法律的“身体”，我们抚摸着法律的“肉体”，就是那个质感，那个质感就是合同无效。
然而，我们有没有追问为什么要确立预售许可制度？预售许可制度的目的究竟是为了谁？难道预售许可是为开发商“耍赖”而创设的制度吗？开发商要获得预售许可证，必须对销售的这个楼盘的投资达到相当的规模，如果你开发商没有任何投资，你从买房人那里收了钱就很方便地卷款而逃，而投资达到了相应的规模，你开发商就不太可能卷款而逃。可见预售许可制度的目的是保护买房人，而不是允许开发商“耍赖”，这样理解预售许可，就算与预售许可制度的“灵魂”对上话了。
几年前在西安的一个案子，西安有个开发商，在没有取得预售许可前，就与不少买房人签订了商品房预售合同。然而也许是命运的捉弄，合同签订后房价持续上涨，涨得开发商心痒痒怪难受的。于是开发商就想出了一个高招，因为他了解预售许可制度，他也知道《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条，他就将买房人起诉到人民法院，请求人民法院确认合同无效。
法庭上开发商声泪俱下，在法官面前忏悔。他说，法官，几年前我犯了一个错误，我违法了。没有预售许可，相关法律司法解释三令五申，绝对不能卖房子，绝对不能收买房人的钱。然而房子我也卖了，钱我也收了，我为之前犯的错误深深地不能原谅自己。这些年来，我食不甘味，夜不能寐！怎奈那些买房人执迷不悟，我希望与他们一起结束这一段作奸犯科的历史，但是他们深陷违法泥沼不能自拔，所以请求人民法院判决合同无效，给我一个悔过自新、重新做人的机会吧！
一审法院被开发商泪如雨下的忏悔感动了，后来就判决合同无效。可以想象，法院判决合同无效，开发商心中肯定一阵窃喜，一阵狂喜。开发商内心的窃喜、狂喜与其说是对自己胜利的庆祝，不如说是对法律的凌辱！这还得了！所以二审法院改判，驳回了开发商的诉讼请求。用《民法典》的话说，开发商提起诉讼，根本不是对自己过去错误的追悔，相反，是背离了《民法典》第7条关于诚信原则的规定。《民法典》高举诚信的大旗，法院岂能被不讲诚信的猥琐小人牵着鼻子走呢！
再如《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
很多人认为，这法条有点“奇葩”，它究竟是什么意思？它规定违反法律行政法规强制性规定的民事法律行为无效，又说该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，你究竟是要有效还是无效？这立法太不透明，太折磨人、太“奇葩”了！
在我看来这不是“奇葩”，这是浪漫！浪漫中汇聚了立法的智慧和才华！为什么呢？
因为，不能够先验性地为被违反的法律、行政法规中的强制性规定定性，如果我们先验地为它定性，这一条叫效力性强制性规定，又名“惹不起”；那一条叫管理性强制性规定，又名“稻草人”。你遭遇了“惹不起”，就法律行为无效；你遭遇了“稻草人”，法律行为效力就不受影响。这样一种思维方式容易让违法行为的效力固化，而违法行为也是万千“表情”，它也不是一个模型，一种“嘴脸”。所以就必须实事求是地评价每一个具体的违法行为，再妥善地、准确地评定违法后果，尤其是评判它是否真正损害了它所违反的强制性规定所要保护的利益之后，最后做出灵活的、柔软的、温暖的决断。
我举个例子：相信很多同学和朋友都看了一部仙侠剧，剧名《花千骨》。这是神仙们生活的世界。故事中，男主人公叫白子画，女主人公是花千骨，他们所生活的世界也有法律中的强制性规定。他们法律中第一号的强制性规定是，绝对不能集齐十方神器，解开封印，释放“洪荒之力”，让妖神出世。结果啊，不知道哪一天，花千骨悄悄地爱上了自己的老师，爱得很炽烈。也不知道哪一天，白子画不知不觉地，也喜欢上了自己的徒弟。又后来，白子画身负重伤，常规医疗手段无能为力，一定要集齐十方神器，才能够治好他的伤。花千骨为了挽救自己的恋人，为了挽救自己的师傅，拼了命千方百计集齐了十方神器，解开了封印。后来白子画得救了，但“洪荒之力”也被释放了，花千骨成了新的妖神。
花千骨的所作所为，有没有违反他们那个社会的法律中的强制性规定？当然违反了，而且违反了他们那个社会“天字第一号”的强制性规定。那么，我们又该怎样评价违反强制性规定的花千骨呢？她所违反的强制性规定的目的是什么？原来，六万年前，因为十方神器被齐聚，“洪荒之力”被释放，妖神出世，六界遭遇了一场浩劫。在白子画这一代人的心中，这场浩劫是永远抹不去的痛苦的记忆。为了避免六万年前那场浩劫卷土重来，所以就制定了这么一条仙界社会必须共同遵循的强制性规范。花千骨违反了这项强制性规定，她违法行为的后果是什么呢？她违法行为的后果是救活了自己的师傅，救活了自己的恋人，这算是个人利益最大化；同时白子画还是仙界社会的盟主和领袖，她救活了仙界社会的盟主和领袖，也算是为公共利益服务了。由于花千骨违反了强制性规定，被名门正派所不容，而“七刹派”（他们那个社会里的反动派）把花千骨奉为神尊。结果花千骨带领“七刹派”众喽啰改邪归正，在他们仙界社会实现了天下大同。所以说花千骨的违法行为，实现了个人利益和社会利益两方面的最大化。
花千骨的违法行为，违法得很猛烈，但是违法的后果却很温柔，很唯美！对她的违法行为，我们要多一些理解，多一份宽容！善待她的违法行为，其实也就善待了她违反的法律！
三、理性而温暖地运用民法规范：理性地寻找民法规范
紧接着的话题是，我们要理性而温暖地运用所把握住的民法规范。为此，我们要理性地找法，理性地寻觅该当适用之民法规范。我在这里举些例子，以多角度剖析如何找法。
1.找法前要对法律关系定性，定性准才能找对法。
《民法典》第467条第1款规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”
在《民法典》编撰过程中，围绕着现在《民法典》第467条表达的内容，是有不同声音的。很多人认为这一条犯了个错误，犯了什么错误？因为这一规定与我们在法学院学到的知识不同。我们在法学院学到的知识是，面对无名合同（法律上没有“名分”的合同），应当首先比照最相类似的有名合同，只有找不到与它最相类似的有名合同时，才适用合同的基本原则，适用民法的基本原理，这是我们在法学院里的传承。
法学院里的确有太多传承，但我们也应追问——传承就是经典吗？其实未必！《民法典》第467条的立法表达，虽不是法学院的传承，但也很可爱！因为它有智慧，智慧让它可爱，为什么？第467条没有让我们先去找一个最相类似的有名合同，它说应适用《民法典》“合同编通则”的规定，并可以参照适用最相类似的有名合同。也就是说，无名合同在法律适用时首选“合同编通则”，根据通则的那些共识性的规定来做出一个大致的判断，同时也可以考虑找一个与它最相类似的有名合同以资适用。
为什么说第467条是智慧而可爱的立法表达？因为它规定了对那些法律上没有“名分”的合同，发生纠纷的时候，首先是适用“合同编通则”，而不是去找一个最相类似的有名合同。
为什么要首先适用“合同编通则”，而不去找一个最相类似的有名合同？找最相类似的就是比长相，看它长得像谁。它长得像谁，不同人眼中结论差别就大了。万一经过比对，找来了一个认为长得像的，实际上仅仅是外貌稍许有点像，但是什么性格啊、什么特质啊、什么灵魂啊……相距甚远，找错了，投胎都投错了，那后面做的一切都必将毫无意义。《民法典》第467条认为，适用《民法典》“合同编通则”，根据通则的那些规范来判断、来打表，避免只看长相不看气质。
有这么一个案子：甲想投标一个项目，而招标方对那些有意向的投标人，出了一个不大不小的难题，他说我现在给你们每人开一个账户，你们在10天时间内往这个账户里面存满3000万，才有正式投标的资格。在短暂的10天内，甲自有资金是不够存的，于是找到了乙，问乙有没有办法在10天内筹到招标单位所要求额度的资金并存到指定账户里面，存进去后乙马上就可以把它取走，同时甲还会给乙300万作为报酬。10天网罗3000万，报酬有300万，那回报率就10%哟。
为什么甲要对乙做出这样的承诺？因为招标对他太重要了，如果招标成功，甲的利益哪是区区300万？可能3000万、3个亿的好处都不止，所以甲要“四两拨千斤”。后来乙还真为甲在10天之内揽足了3000万，存入了招标方指定的账户。但再后来因为这样那样的原因，甲没有如愿以偿地中标。甲就对乙说，你怎么能得300万呢？你帮我揽来3000万，在账户里面存了短短几天，你就要拿300万，你自己算算账，这300万作为利息的话，你利率有多高？有几个放高利贷的有你这么心黑，这么贪婪？
这个账还真是算不得！问题来了，甲和乙之间的合同究竟是什么合同？
这个合同显然没有“名分”，我们现在应如何处置这个没有“名分”的合同所引发的争议？如果我们首先去找最相类似的合同，确实也有法官去找了，找到啥合同？——借款合同，如果找到借款合同，那麻烦大了，你借3000万而且只借了几天，就回报你300万。这样的话，乙的诉求是不可能获得支持的。
这真是个借款合同吗？如果我们不首先去找最相类似的合同，而是根据《民法典》“合同编通则”来判断：甲心急火燎，希望乙给他解燃眉之急，甲的目的不是要向乙借款，只要能够解除燃眉之急，甲就对乙给予丰厚回报。这样的约定主体合格，意思表示真实，内容不违反法律行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗。也就是说如果基于“合同编通则”来判断，这个事情无可指责，也完全可以被法律接受嘛。如果我们非要去找一个与它最相类似的合同，我们就可以找到委托合同，甲委托乙为它紧急融资，承诺给乙那么多报酬，委托合同中的报酬，不涉及类似于借款利息的规制，乙要甲给他300万，也就显得不那么夸张了。
2.民法规范的适用是要讲层次的。
我们前面谈到了《民法典》第510条、第511条，当事人对有关条款没有约定或约定不明，首先通过第510条搞定，由双方协商，协商不成，根据相关条款、交易习惯等来定夺，通过第510条搞不定才进入第511条。这就要求我们在找法时要保持队形，不能逾越相关法律规范适用的顺序和条件。
曾经有这么一个仲裁案件：一份审计服务合同，约定审计单位为业主单位的建设工程提供全过程跟踪审计服务，预定的审计服务期限是两年，因为这个建设工程的工期也是两年，约定价款为基本服务费50万，加差旅费10万，再加效益审计费即审减额的4%（所谓效益审计费，有点类似于律师的风险代理费），还约定如果因为不可归责于审计方的原因，导致审计服务期限延长，业主单位应当对审计服务方支付延期审计服务费。问题就来了，虽然约定了延期审计服务费，但从来都没有约定延期审计服务费的计算标准。后来真的因为不可归责于审计方的原因，审计服务期限延长，而且延长了差不多两年。延期审计服务费的计算标准又从来都没有约定清楚，双方也不可能通过补充协议搞清楚，于是有人认为应根据《民法典》第511条（《合同法》第62条）“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格”来确定。
如果按市场价格来确定，审计服务方就可以拿到很大一笔钱。但问题在于本案双方对价款约定不明，怎么就能直接套用《民法典》第511条按照合同履行地的价格？你直接适用第511条的时候，有没有看看前面的第510条的“表情”？第510条“脸上”写满了不屑甚至愤怒：“我还没登场，我那关都没有通过，怎么就轮到你第511条呢！”第510条规定，没有约定或约定不明，就由双方协议，协议不成，根据相关条款、交易习惯等来确定。本案根据相关条款就能确定延期审计服务费的价格。怎么确定？在合同约定的正常履行期限内，审计服务费是这么算的，那么延期服务和正常期限的服务，服务内容应当“八九不离十”，服务费的收取自然也应当参照那个标准。
我们再来看看请求权竞合。《民法典》第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”这是说在请求权竞合时，权利人可以自由选择行使哪个请求权。然而，《民法典》第186条就是铁板一块吗？我们再看看第1218条，这条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第1218条有什么好看？该条是为了平衡医患这两个重大群体的利益而创设的，核心意图是，患者在诊疗活动中受到损害，要求医疗机构承担责任，条件是医疗机构或者其医务人员有过错。如果医疗机构及其医务人员没有过错，纵然患者在诊疗活动中受到了损害，也不能追究医疗机构的责任。
有的患者一看，第1218条是《民法典》侵权责任编的条文，又转念一想，我到你医疗机构来就诊，你也给我提供了诊疗服务，那咱们事实上就成立了一份医疗服务合同。你现在不仅没有把我治好，还把我治出更多毛病了，那你就违约。而根据《民法典》第577条，违约责任是严格责任，通常情况下责任的承担不以违约方有过错为要件，那我就选择违约责任嘛。你医疗机构没得过错，你也脱不了干系，你也得对我承担责任。这能行吗？这符合《民法典》的制度逻辑，符合《民法典》的立法理性吗？我看不符合。因为如果允许这样选择，那《民法典》费了那么大的功夫，专门搞了一章规定医疗损害责任，而且将医疗损害责任界定为过错责任，还有什么意义？所以在医疗损害赔偿领域，《民法典》实际上拒绝竞合，根本没有第186条适用的空间。
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