（本文发表于《湖湘法学评论》总第2期“法学教育”栏目）
作者：孙鹏（法学博士，西南政法大学民商法学院教授）
[摘要]一般地，要做到熟练、全面、追新、精准地把握现行民法规范，我们不仅需与时俱进地对形式民法规范、实质民法规范及相应的程序法规范了如指掌，而且要能透析这些规范背后的立法旨趣。在具体的解释适用过程中，需精通民法的技术分析:准确地定性法律关系、有层次地适用;也需深悟技术背后人间的普适性价值和情感:后者可帮助我们定性法律关系、进行狭义法律解释或填补漏洞，甚至矫正民法实在规定。既对其充满敬畏，也内心温柔地寻找、解释、适用、发展民法规范和法理,我们就能成为理性而有温度的民法人。
[关键词]民法方法论;技术分析;价值判断;利益衡量
理性意味着冷峻，温度意味着温暖，要成为一个理性而有温度的民法人，也就是要成为一个懂得人间冷暖的民法人。究竟怎样才能尽可能成为一个理性而有温度的民法人呢？本文拟对此陈一己之见，以求教于方家。
一、“熟、全、新、准”地把握民法规范：拥抱民法的身体
作为学习民法的学生，作为与民法有关的法治工作者，首先必须拥抱民法的“身体”——要“熟、全、新、准”地把握民法规范。否则，就是不可原谅和不能接受的。要“熟、全、新、准”地把握民法规范，要求熟悉、全面、追新、精准——“熟”“全”“新”“准”，绝对不是孤立的四个字。相反，它们彼此之间相辅相成，最后达至辩证统一。
那我们又怎样实现“熟、全、新、准”地把握民法规范的目标呢？
1.我们要拥抱民法的“身体”，要拥抱民法“身体”的全部。
而不是仅仅拉着了“她的手”，抱住了“她的腿”，亲吻“她的额头”。为了拥抱民法“身体”的全部，我们毫无疑问要“熟、全、新、准”地把握形式民法规范。在进入《民法典》时代后，形式民法规范就是《民法典》中的规范。
如何“熟、全、新、准”地把握《民法典》这一形式民法层面的规范，又要把握到什么样的程度，才敢称为“熟、全、新、准”？可以简单举个例子：
《民法典》第510条规定，合同生效后，当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容，没有约定或者约定不明确，可以协议补充；如果不能达成补充协议，就根据合同的相关条款、交易习惯来确定。
紧接着第511条又规定，当事人就有关合同的内容约定不明确，依据第510条仍然不能确定，该怎么办？比如履行期限约定不明确，第510条也不起作用，那就根据第511条第4项，债务人可以随时主动履行债务，债权人也可以随时要求债务人履行债务，只要给对方必要的准备时间。
实际上，这两个条文都不是《民法典》的新创，而是《合同法》中早有的规定。也就是《合同法》第61条、第62条。那么，熟悉地把握住了这两个条文，流畅地描述这两个条文的内容，对形式民法有关履行期限的规范的把握，就做到了“熟、全、新”，尤其是“准”的程度了吗？不得不说，还差之远矣！
可以提出一个简单的问题，在买卖合同中，如果双方当事人对买受人什么时候支付价款没有约定或者约定不明，买受人应当什么时候支付价款呢？有人会说，这还不简单，根据《民法典》第510条，由双方协议补充；若协议不成，就根据买卖合同相关条款、根据交易习惯确定；如果还不行，《民法典》第511条就闪亮登场。作为买受人，可以随时主动履行债务；作为出卖人，也可以随时要求买受人支付价款。然而这个回答真的正确？实际上，这个答案错了，错得很离谱，而且这个错误说明“记忆有害”。
我们一旦非常熟悉地记住了《民法典》第510条、第511条，尤其是第511条，它成了我们内心的确信，然而这个确信也就是我说的“记忆有害”，意味着我们走上了一条“不归之路”。如果我们没有记忆，如果我们没有关于《民法典》第510条、第511条的内心确信，也许回答前面那个问题，我们还有正确的可能。但因为对第510条、第511条的确信，我们不是距离正确回答渐行渐远，而是正确回答的大门因为“有害的记忆”早就对我们关闭了。
为什么？因为《民法典》第628条如同“天外飞仙”，它规定买受人应当按照约定的时间支付价款，如果支付价款的时间没有约定或者约定不明确，依照《民法典》第510条仍然不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物的单证的同时支付价款。也就是说，针对买卖合同中价款债权的履行时间，《民法典》第628条排除了第511条的适用。当第510条力所不及的时候，第628条就横空出世，不经历第511条的过滤，直接确定价款的支付时间。
曾经有法科学生毕业后，作为职业律师，给出卖人提供法律意见。他一看买卖合同中对价款支付时间没有约定，或者约定不明，于是对自己的委托人，也就是出卖人说，放心好了，没有约定或约定不明，价款支付时间根据《民法典》第510条确定，还不能确定就适用第511条，你作为债权人可以随时要求买受人履行债务，究竟什么时候要求他履行债务，完全取决于你自己的心情。既然你从来都没有要求他履行过，他也没有主动履行过，那你不要担心时光飞逝如电，你价款债权的诉讼时效根本就不会起算。
然而买受人就是没有支付货款，出卖人终于按捺不住了，将买受人起诉到人民法院。买受人说诉讼时效已经完成，因为价款支付时间为买受人收到标的物或者提取标的物单证的时间，而你出卖人那样重合同、守信用，若干年前你就把标的物交付给我了，或者将提取标的物的单证交付给我了。所以从那一刻起，我就应当向你付款了，我却没有付款。这么多年来，你也一直没有要求我支付价款。子在川上曰：“逝者如斯夫”，诉讼时效完成了。既然诉讼时效已经完成，现在我就援用诉讼时效完成的抗辩，你“有权不用”，只能“过期作废”。出卖人拿到了败诉的生效判决，回去质问那个法学院毕业的职业律师：“律师你怎么搞的？”律师说我的记忆非常精准啊，根据《民法典》第510条、第511条诉讼时效是没有完成啊。这个律师对《民法典》第510条、511条的记忆确实是精准的，但他就没有精准地记住第628条，这个律师对法条的记忆“熟而不全”。所以我前面说“熟、全、新、准”，那是一个相辅相成的辩证统一。
2.我们把握民法规范，除了对形式民法规范要尽量做到了如指掌外，对实质民法也不能有半点懈怠。
何谓“实质民法”？那就是没有“民法”这么一个称谓，它的名称中没有“民法”两个字，但它的内容里，它的骨子中流淌着民法的“血液”。比如说《民法典》有“物权编”，那么物权规范就仅仅表现为《民法典》的“物权编”吗？非然也。还有太多的名称中没有“民法”这两个字的规范性法律文件，实际上也在规定物权，比如《土地管理法》《农村土地承包法》《不动产登记暂行条例》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《探矿权采矿权转让管理办法》……这些也是实质上的物权规范。
不仅如此，有关土地的国家政策，比如国务院三令五申，禁止城镇居民到农村取得宅基地，它也是实质上的民法规范。还有相关的司法解释，最高人民法院的会议纪要，最高人民法院的指导案例，以及最高人民法院的部分公报案例。我们在把握民法规范的时候，都要一览无遗。因为如果我们做不到这一点，我们又会吃大亏。
事实上，“徒法不能行”。以前人们说徒法不能自行，意思是法律的真正价值在于实施，法律离开了执法、司法、守法、用法，就只会停留在纸面。这里的“徒法不能行”，还达不到那个高度。这里的“法”指的是形式民法，意思是不能仅依靠形式民法。只靠形式民法，很多问题都解决不了。
例如《民法典》第1179条规定，侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等费用，造成残疾的要赔偿残疾赔偿金，造成死亡的要赔偿死亡赔偿金。这里边涉及到好多赔偿项目，那些小的项目或者说小钱，也许根据《民法典》第1179条就能确定。但这里面有两笔大钱——残疾赔偿金、死亡赔偿金。如果你只掌握了《民法典》第1179条，试问残疾赔偿金是多少？死亡赔偿金金额有多大？你只能两眼一抹黑，《民法典》第1179条只规定了这两个项目，而残疾赔偿金、死亡赔偿金怎么计算，就没有给出具体的标准。这时只靠形式民法就不行了。为确定残疾赔偿金或死亡赔偿金的数额，我们显然要把握其他的实质民法中的规范，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第25条、第28条、第29条、第30条，就告诉了我们残疾赔偿金、死亡赔偿金怎么计算。
3.我们要“熟、全、新、准”地把握民法规范，还不能将注意力仅仅停留在实体法，我们的目光要在实体法与程序法当中犀利地游弋。
例如《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，这个批复针对的是《合同法》第286条，即现在《民法典》第807条，它显然是实体层面的问题。批复第2条指出，如果消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项，承包人纵然就商品房拥有工程价款优先受偿权，他的优先受偿权也不能对抗消费者。问题就来了——什么人属于这些享有建设工程价款优先受偿权的承包人都招惹不起的消费者？表面上看，消费者这个概念是一个实体法的问题，好像程序法不可能来界定批复第2条中的商品房消费者的概念。但这个认识确实太过时了。
我们来看《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。这个司法解释的名称，显然是与程序问题有关的司法解释，但偏偏就是与程序直接关联的这部司法解释，精准地界定了实体法上建设工程价款优先受偿权不能对抗的消费者的范围。
建设工程价款优先受偿权确保的就是工程款债权，工程款债权毫无疑问是金钱债权。而这部司法解释第29条规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，其权利能够排除执行的，人民法院就要支持他的执行异议。符合什么条件？查封前已经签订合法有效的书面买卖合同，以及购买商品房是用于居住且买受人名下没有其他用于居住的房屋，再加上已经支付的价款超过了合同约定的价款的50%。这三个条件的第二个条件就全面地解释了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条中，购买商品房的消费者人群范围究竟有多大这个问题。那些购买商品房，能够雄赳赳气昂昂地跨过建设工程价款优先受偿权的消费者，应当限于所购商品房用于居住，而且名下没有其他可以用于居住的房屋的消费者。
4.我们要“熟、全、新、准”地把握实质民法、形式民法、程序法中的相关规范，而且对覆盖全域的规范，我们还必须追随它更新的步伐。
比如说需要行政审批的合同，它究竟是个什么效力状态？在咱们国家，相关规范性法律文件，展现出了不同寻常的变迁历程。
外商投资，涉外贸易买卖，技术引进，对外合作开发海洋石油资源，探矿权采矿权转让，国有小型企业出售，向外国人转让专利权、专利申请权，这些合同都需要行政审批。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定，在一审法庭辩论终结前，合同还没有获得审批，就未生效。但未生效是个什么效力状态？司法解释的条文语焉不详，吞吞吐吐。几年过去了，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第8条又规定，如果合同因为负有办理行政审批义务的一方当事人疏于履行义务，而没有获准行政审批，法院就判决相对人去办理，有关费用由本来负担办理报批义务这一方来负担，美其名曰“新型（也算是有中国特色的）缔约过失责任”。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第38条到第40条的规定又有所不同，这几个条文规定对方当事人可以起诉请求不履行报批义务一方承担违约责任，也可以直接解除合同。如果他起诉请求负担报批义务一方履行报批义务，而且获得了胜诉的生效判决，而负有报批义务一方居然还不履行生效判决，就可以追究负有报批义务一方的合同责任。如果报批了，但主管机关审批不通过，合同目的不能实现，则双方都可以解除合同。
而《民法典》第502条又做出了怎样的立法表达？依法成立的合同自成立时生效，法律另有规定、当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续，那就依照其规定；没有办理批准手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务的条款以及相关条款的效力，应当办理申请批准等手续的，当事人没有履行义务的，对方可以请求他承担违反该义务的责任。很显然《民法典》第502条否定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第8条的相关规定。
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