本文发表于《湖湘法学评论》2024年第1期（总第11期）“专题笔谈”栏目
【作者】柏浪涛，法学博士，华东师范大学法学院教授。
【摘要】我国当前不宜增设一般性背信罪。从德国刑法对背信罪的规定及其司法适用来看，该罪的构成要件难以满足罪刑法定原则的明确性要求。在滥用权限型背信罪中，行为人行使权限是否构成越权难以判断，尤其体现在风险交易和委托人同意的场合。在违背信任型背信罪中，信任关系是否存在、财产照管义务的内容和范围都不明确。在法教义学对该罪研究尚未达到成熟程度之时，贸然增设该罪，有可能导致该罪沦为“口袋罪”，不当限缩国民从事民事法律行为的自由。
【关键词】一般背信罪；滥用权限型；违背信任型；明确性
我国《刑法修正案（十二）》增设了民营企业内部的背信类犯罪，亦即《刑法》第165条的非法经营同类营业罪、第166条的为亲友非法牟利罪、第169条的徇私舞弊低价折股或出售公司、企业资产罪等。由此，一个历久弥新的问题“我国应否增设一般性背信罪”，再次引发讨论。对此，存在赞成说与反对说。
笔者的看法是，我国当前不宜增设一般性背信罪。除了反对说列举的常见理由外，本文的主要理由是，一般性背信罪的构成要件难以满足罪刑法定原则的明确性要求；在法教义学对该罪的研究尚未达到成熟程度时，贸然增设该罪，有可能导致该罪沦为“口袋罪”，由此不当限缩国民从事民事法律行为的自由。
对此，可以背信罪的发源地德国为例展开论述。现行《德国刑法》第266条第1款规定：“行为人滥用依据法律、官方委托或者民事法律行为所取得的处分他人财产或者使他人承担义务的权限，或者违反依据法律、官方委托、民事法律行为或者信任关系所承担的照管他人财产利益的义务，致使委托人的财产利益遭受损失的，处5年以下自由刑或罚金刑。”该罪的构成要件存在诸多不明确之处，引发是否满足《德国基本法》第103条第2款的明确性要求的质疑。对此，德国联邦宪法法院认为《德国刑法》第266条符合罪刑法定原则的明确性要求。然而，该罪构成要件的不明确性问题并未因此消除。
一滥用权限型构成要件的不明确性问题
《德国刑法》第266条第1款规定了两种构成要件，一是滥用权限型构成要件，二是违背信任型构成要件。主流观点认为，二者是特殊与一般的关系，亦即前者是后者的一种具体情形。诈骗罪、抢劫罪等侵犯财产罪是从外部侵害被害人财产，而背信罪是从内部侵害被害人财产，亦即基于信任关系，被害人委托行为人照管其财产，行为人故意违反照管义务，侵害被害人财产。因此，滥用权限型构成要件的基本特征是，行为人对内滥用委托人授予的权限，而对外从事的民事法律行为是有效的，由此给委托人造成财产损失。所以，滥用权限型构成要件的审查顺序大致是：第一，审查行为人有没有权限；第二，审查权限的行使对外是否有效；第三，审查权限的行使对内是否构成滥用，是否超越权限；第四，审查滥用权限的行为是否违反财产照管义务；第五，审查违反照管义务的行为与财产损失的因果关系；第六，审查行为人主观上有无故意。
其中，第二步和第三步的判断较为复杂，要求权限的行使一方面对外有效，另一方面对内越权，形成内外之别。实务中对这种认定颇费周折。关于行为人的民事法律行为对外是否有效，有时需要根据民法规范，判断是否构成无权代理抑或表见代理，在此涉及民刑交叉问题。关于权限的行使对内是否构成越权则更难判断。许多公司的规章制度不健全，职员、经理的职权范围不明确，很容易形成“糊涂账”的局面。更为关键的是，从事商业行为，有些事项的授权范围无法很具体、很明确。这些不明确的问题主要体现在两个方面。
第一，风险交易。商业活动总会或多或少存在交易风险，有可能赚钱，有可能赔钱。行为人为委托人从事商业活动时做出某项具有风险的交易，是否属于滥用权限很难判断。如果行为人交易失败、投资失败，给委托人造成财产损失，就马上认定行为人滥用权限，则会导致无人敢从事代理事宜。诚然，风险交易中是否存在滥用权限的问题，一般根据商业活动规律来判断，然而这种判断依然具有不明确性。例如，甲企业欲投资某个项目，向乙银行申请贷款。乙银行的信贷员丙考察了甲企业的这个项目，评估风险可控，便予以发放贷款。不料，由于经济形势不好，甲企业的投资项目失败，无法偿还贷款，给乙银行造成重大损失。乙银行事后认为信贷员丙未尽审慎评估义务，未向上级主管请示，属于滥用权限。然而，这种交易活动中，信贷员丙是否滥用权限，是很难判断的。况且，其行为即使构成越权，这种越权行为是否具有刑事可罚性，也需要谨慎论证。
第二，委托人同意。如果委托人同意行为人从事某项事务，则行为人不构成滥用权限。问题是，委托人是否存在同意这一点并不容易判断。例如，甲委托银行职员乙为自己理财，理财方式主要是购买基金。某日，乙电话询问甲：“可否购买某只股票？该只股票有获利可能。”甲表示同意。乙予以购买，三天后股价大跌。甲认为自己对该只股票的风险缺乏认知能力，乙也未向自己详细介绍该只股票的相关资料信息，导致自己对该只股票的风险缺乏认识，因此自己的同意应当无效。不难看出，这种情形下会存在诸多“扯皮”问题。又如，乙是甲的股票经纪人，双方约定，超过50万元的购买行为需要经过甲的同意。某日，乙认为有个重大利好消息，应当立即投入60万元买入某只股票。乙给甲打电话，但一直未能联系上甲，原来甲因为醉驾被警方控制。乙便自作主张买入该只股票。次日，该只股票价格大涨，但第三日，该只股票价格又大跌。在此能否推定甲会同意，成为问题。可见，有时出现“将在外，君命有所不受”的情形，能否推定委托人同意，往往看事情的最终结局。但这种做法显然对受托人不利。此外，如果委托人是个组织，则同意的认定更为棘手。例如，委托人是公司，那么某个事项是以董事会同意为准，还是以股东会同意为准，有时也会成为问题。委托人如果是合伙企业，则该如何判断合伙企业同意，也是商业领域的疑难问题。
二违背信任型构成要件的不明确性问题
违背信任型构成要件的审查顺序大致是：第一，审查行为人是否负有基于信任关系的财产照管义务；第二，审查行为人是否实施了违反财产照管义务的行为；第三，审查违反照管义务的行为与财产损失的因果关系。第四，审查行为人主观上有无故意。违背信任型构成要件具有补充功能。滥用权限行为即使不符合滥用权限型构成要件，也有可能符合违背信任型构成要件。然而，违背信任型构成要件的不明确性问题更为严重。
1．信任关系
信任关系是财产照管义务的基础。但是，信任关系不是背信罪的保护法益。背信罪的保护法益是委托人的财产。破坏信任关系只是侵犯委托人财产的手段。信任关系可以基于法律、官方委托或民事法律行为而产生，也可以基于事实行为而产生。例如，受雇者甲与雇主乙解除雇佣合同后，甲未上交受雇期间持有的文件资料，那么甲乙之间仍存在信任关系。由此，甲仍负有照管这些资料的义务。问题是，基于事实行为而产生信任关系，在认定上具有不确定性。以串通卖车案为例，甲将汽车交给中介人员乙，授权乙，由乙代理出售汽车。乙与买主丙串通，乙以低于市场价的价格将汽车出售给丙，并收取丙的“好处费”。在该案中，由于乙与丙串通损害甲的利益，所以乙与丙签订的买卖合同无效，乙的行为不构成滥用权限型背信罪（滥用权限型构成要件要求行为人的民事法律行为对外有效），至于是否成立违背信任型背信罪，取决于甲乙之间是否存在信任关系。理论上认为，如果乙尚未交付汽车，仍在占有汽车，这种事实占有关系可以产生信任关系，基于此乙仍负有照管汽车的义务。然而，信任关系的意涵是愿意信守承诺。当乙对甲的财产具有损害意图和损害行为后，甲乙之间实际上已经不存在信任关系了。又如，经某公司股东们同意，甲开始承担经理的工作，但未办理正式的聘用手续。能否认为，基于事实上的地位，甲与该公司存在信任关系？对此理论上同样存在激烈争议。概言之，“信任关系”难以避免模糊性，不符合《德国基本法》第103条第2款的明确性要求。
2．财产照管义务
财产照管义务的内容和范围均不够确定，也是不明确性问题的“重灾区”。为了限制解释，理论与实务上发展出三项认定标准。然而效果并不理想。
第一项标准是，财产照管义务应服务于他人的财产利益，具有利他性。基于此，财产照管义务可以产生于委托合同，但无法产生于买卖合同、借贷合同及加工承揽合同等存在互为给付的双务合同，因为这些合同中各方都是为了自己的利益。问题是，用人单位为员工代扣代缴个人所得税的义务，具有利他性，但是是否属于财产照管义务，不无疑问。可能的区别在于，财产照管义务应当是平等主体之间的义务；如果对方处于更高层级，那么为了维护对方财产利益的义务不应属于背信罪中的财产照管义务。然而，这种区别是否仅仅是形式上的差异？此外，如何判断更高层级的财产利益也有疑问。例如，我国国有企业的财产属于国有财产，似乎比个人财产的层级高，若据此认为国有企业的经理照管国有财产的义务不属于背信罪中的财产照管义务，恐怕不合适。可见，“利他性”并不能明确确定财产照管义务。
第二项标准是，在行为人与委托人的信任关系中，财产照管义务应是行为人承担的主要义务，而非附随义务。例如，甲请婚介所的老板乙介绍年轻貌美的单身女子与其相亲，甲支付了中介费。乙明知丙女曾有骗婚骗财的记录，仍介绍给甲。甲很中意丙女，二人结婚。婚后两个月，丙女骗到甲的巨额财产后逃之夭夭。虽然乙有违背信任的行为，但是，乙的业务活动中，主要义务是为甲物色合适的相亲对象，而不是照管甲的财产，因此甲不构成背信罪。
然而，有时并不容易区分主要义务与附随义务。例如，前述串通卖车案中，受托人乙的业务活动的主要义务应是以合理价格出售汽车并将货款交还给委托人，而照管汽车的义务应是附随义务。但是，判例认为乙负有背信罪中照管汽车的义务。当然，可以将合理出售并交还货款的义务解释为照管汽车的义务，这意味着扩大了照管财产义务的含义范围，将其理解为维护整体财产利益的义务。但是，该含义范围又无法一以贯之。例如，供货商甲与经销商乙签订买卖合同，约定甲将货物交付给乙，但是保留所有权，等到乙支付了货款再转移所有权；同时，甲与乙签订了一项支付货款的协议，约定乙可以将货物出售给第三人，但必须及时将货款交付给甲。乙出售了货物，但未将货款交付给甲，而是据为己有。判例认为，乙不构成背信罪，其理由是，乙的主要义务是向甲支付货款，而不是照管货物；支付货款的协议只是履行该主要义务的一种方式，并确定了履行主要义务的时间点。然而，如果将照管财产义务理解为维护整体财产利益的义务，那么乙及时支付货款的义务就是维护甲整体财产利益的义务，且是主要义务，因此，乙应构成背信罪。不难看出，“财产照管义务”的含义范围并不具有稳定性和明确性。
第三项标准是，行为人对照管的财产享有独立的决定权。如果行为人在处置委托人的财产时，处处都须遵守委托人的指示，那么行为人便不负有财产照管义务。行为人必须享有独立的决策空间、裁量空间，才能彰显委托人给行为人授权的特征。例如，快递员、分拣员、装卸工的工作特点是，完全遵照上级指示行事，缺乏独立的决定权，属于纯粹机械性工作，因此，虽然他们对手头的货物负有维护义务，但是，该维护义务不属于背信罪中的财产照管义务。
然而，这种独立决定权的标准难以一以贯之。例如，租客向出租住宅的房东交了押金。房东按照《德国民法典》第551条第3款的要求，将押金存入独立的银行账户。根据民法规定，房东只能妥善保管押金，不能随意使用，没有独立的决定权。按照独立决定权的标准，房东不负有背信罪中的财产照管义务。但是判例认为，房东对押金负有背信罪中的照管义务，房东若擅自使用该押金，则构成背信罪。可见，这种独立决定权的标准在实务中并未得到严格贯彻。类似这种实务做法，有可能将背信罪的违反照管义务行为弱化为违反合同约定的行为，由此产生许多违约行为被认定为背信罪的风险。
综上所述，背信罪的构成要件存在较为严重的不明确性问题。因此，“一旦不是典型的背信罪案件，就没有法院和追诉机关知道构不构成刑法第266条”。麦耶（Mayer）的这句话至今依然有效。不可否认，从绝对意义上讲，任何一个构成要件要素的含义均不明确，均需要解释。但是需要区分两种情形。第一种情形是，有些构成要件要素的含义，随着不断努力地解释，会逐渐清晰，亦即解释工作具有进步可能性。第二种情形是，有些构成要件要素的不明确性是“先天不足”所致，纵使再努力解释，也无法取得稳定的进步。由于“真诚与信任”这种观念性的因素是背信罪不法性的核心要素，所以无论采取什么解释方法，也无法消解构成要件的不明确性问题，因此该罪的构成要件依然违反了《德国基本法》的明确性要求。基于这一现状，德国理论界尝试对背信罪展开案例群的类型化研究，以期在同一类型的案例群中寻找共识。不了解他人，就无法真正了解自己。鉴于域外的得与失，我国当前不宜增设一般性背信罪，可以尝试增设具体类型性背信罪。
