本文发表于《湖湘法学评论》2022年第3期“传统文化与法治”栏目
【作者】段晓彦，法学博士，福州大学法学院教授；宋鹏，福州大学法学院硕士。
【摘要】为了解决民初司法审判无法可依的困境，大理院以条理的名义引入法律学说作为法律渊源的重要补充。19 世纪末 20 世纪初，域外民事立法对学说的肯定、本土成文法的缺位以及中译日本学者的理论为大理院在民事裁判中适用学说提供了契机。大理院适用法律学说，既有着微观上对法律概念、法律规则与法律原则的阐释，也有着宏观上对法律思想和价值的论述。大理院在适用法律学说的过程中区分了作为裁判理由与裁判依据的学说，采取不同的处理方法以确保裁判的权威性与正当性，在传播先进的民法理论的同时兼顾了社会稳定发展的需要。法律学说在民初大理院民事裁判中的运用，对其后的民事立法与司法产生了深远影响，更为中国百余年的民法现代化之路奠定了坚实的基础，创造了良好的开端。
【关键词】法律学说；法律渊源；大理院；条理；判例
一.问题的提出
在法律发展的早期，法律学说对于司法裁判而言具有重要地位。“学说，即个人关于法律问题的见解，在法律不完备时代，常采取名家的学说作为法律的直接渊源。”例如古罗马时期，享有特权的法学家针对具体案件的答疑被明确承认为法的渊源，具有法律的约束力，这一特权还进一步延伸到他们的著作当中。同样在古代中国，由西汉董仲舒所提倡的“《春秋》决狱”使得儒家经典中的教义学说取得了正式法律渊源的地位，其效力在某些案件中甚至可以越居法律之上。探其原委，“从法制史的发展来看，引经断狱的源起，一在补充法律条文的不足，一在解决与情理的龃龉；盖科条有限，情伪无穷。”
最高人民法院于2018年6月1日颁布的《关于加强和规范裁判文书释说法理的指导意见》中第13条规定，法官在法律法规以及司法解释之外可以运用“法理和通行学术观点”论证裁判理由。这一规定的出台，肯定了学说对于司法裁判的重要性，也引起了学者们对于法律学说司法适用的关注。围绕这一主题，学界的研究主要集中在对法律学说法源地位的探讨，对司法裁判援引法律学说的运用实态、理论建构及功能意义等方面。这些研究成果主要是从理论与实务的角度基于当代司法现状对法律学说的适用进行了深入的探讨，但是缺乏对于近代中国司法历史的观照。在民初无民法典的特殊情况下，学说作为条理之一已被当时的司法实践所采纳，这是学说在中华司法历史中被适用的重要节点。概览学界对民初大理院与这一主题的相关研究，也均是浅略涉及而并未细致展开。
民国初期，旧法难以为继、新法如日方升，法典的空白和新旧法律文化的冲突为法律学说的司法适用提供了重要机遇。法律学说亦不负所托，依附于条理作为补充性的法源为解决当时“无民法典如何进行民事审判”的困境发挥了重要作用。本文则以民初大理院民事裁判案例为基础，聚焦于法律学说的司法适用实态，借此厘清大理院运用法律学说的方法与特点及其对后世民事立法与司法所带来的影响与意义。
二.大理院适用法律学说的契机
（一）域外经验
近代欧陆各国在民事立法的过程中，多认可法理之类的抽象法律概念具有兜底性的法源地位。日本早在明治八年（1875）六月八日，《太政官布告》第 103 号“裁判事务心得”第 3 条中指出：“于民事裁判，无成文法者，依习惯；无习惯者，推考条理而判断之。”实际上，日本的“法律适用规则”源自对法国、奥地利和德国法的综合借鉴。例如 1812 年《奥地利普通民法典》中的“民法的基本法则”第 7 条规定，无法可依时“以自然法的法律原则对案件作出裁判”。此后，1888 年的《德国民法第一草案》第 1 条规定：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时，适用有法规精神所生之原则。”《德国民法典》的理由书中明确指出：“在缺少立法措施之场合，以法学为法。”1907 年的《瑞士民法》第 1 条直接肯定了学说的法源地位：“凡在本律文字，或精神以内之事件，均受本律之支配；如审判官裁判时无可适用之律文，应依习惯法；如无习惯法，应依如审判官自为立法者时所预定之规则，惟应斟酌于学说及法理。”其实，“条理”“法理”“自然法的法律原则”以及“法规精神所生之原则”这些抽象的法律概念作为一种兜底性的法律渊源其内涵具有内在的一致性——一种理性的法律思考，也正是因为这类不确定性法律概念的存在，才为法律学说的司法适用提供了空间。
受立法的影响，以上各国在司法实践中常会援引学说。特别是在德国，受法教义学的影响颇巨，法学理论与司法实务之间联系紧密、互动频繁。法官们在司法裁判中“较之判例，更热衷于频繁引用学说，并撰写内容可与学术论文相媲美的判决书。”在日本，学说亦是重要的法律渊源。杨仁寿先生曾谈及日本实务中常引德国等国的学说以及大学教授的法律见解为裁判依据。并且学说的地位随着法律的发展而日益重要，例如在近代法国，学说一度被排除在法源之外，但到现代又重新成为重要的裁判理由。
大理院的法官们多数具有留学背景，其中又以德日瑞等大陆法系国家为主。得益于此，他们对域外关于司法裁判援引学说的情况并不陌生，也因之能潜意识地运用到本土实践之中。
（二）本土境遇
民初之际，具有法律效力的成文法条寥寥无几，远不足以支撑大量民事案件对裁判规范的需求，这为大理院适用学说提供了前提。同时，晚清的民事立法对学说理论的采纳也为大理院适用学说提供了宝贵经验。
1． 既有规范存在不足
民国初年，除了继续延用前清的《大清现行刑律》以及当时颁布的零散的民事特别法令外，尚无一部成文民法典可供司法裁判参考。然民事案件不能以无法可依为由而拒绝审判，大理院于是效仿前述日本明治八年《太政官布告》第 103 号裁判事务心得，在 2 年上字第 64 号判例中确立了彼时法源之顺序：“判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法典尚未颁行，前清现行律关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。”
然而，这并未从根本上解决问题，因为前两位的法源在实践中运用面临重重困难。作为第一位法源的“现行律民事有效部分”，既无明确的内容范围，又带有难以分离的刑事制裁性规范，其法律精神以维护传统社会秩序为基础而与社会发展趋势相悖。作为第二位法源的习惯亦面临窘境。一方面中国地广人稠、习惯颇多，调查与整理需要花费大量的成本。另一方面，各地习惯不一，许多习惯因其地域性的限制无法获得普遍的适用。即便确为某一地区通行之习惯，也常会因为与交易安全、社会安宁、善良风俗等现代法精神相悖而被排除适用。相较之下，条理的范围相当广泛，具体内容可以由大理院推事们依据具体案情而灵活适用。于是，作为第三位法源的条理虽居末位，却因意涵丰富而适用最广，而学说恰是条理的重要内容之一。
2．晚清民事立法提供经验
大理院之所以将学说作为条理内容之一适用于裁判之中，一定程度上也受到了晚清民初立法活动的影响。古来各国编纂法典无一例外的都要参考法律学说，“夫直接以学说为法律事虽危险，然学者之解释法律或批评法律实是将来制定法律之材料”。《大清民律草案》亦是如此，其立法宗旨之一便是“原本后出最精之法理”：“学说之精进，由于学说者半，由于经验者半，推之法律亦何莫不然，以故各国法律愈后出者，最为世人瞩目，义取规随，自殊剽袭，良以学问乃世界所公，并非一国所独也。”《大清民律草案》的制定谨遵这一原则，法条下的立法理由中常可见其背后所参考的学说。例如《大清民律草案》第 1028 条规定：“以所有意思占有无主之动产者，即取得所有权。”其立法理由中说到：“无主物因先占而取得所有权之制度，自古各国皆有之。其主义分为自由先占主义，及先占权主义。自由先占主义者，使先占有者，自由取得无主物所有权之谓。先占权主义者，非有先占权之人，不得因先占而取得无主物所有权之谓。本案既于不动产认先占权主义，故复设本条，于动产认自由先占主义，使先占无主动产者，得以其动产为其所有，而利用其动产也。”即便在立法理由中不展现具体学说，也常以“古来学说聚讼”一语表明立法对于学说的借鉴。
《大清民律草案》同学说一样，均通过条理被适用于大理院的司法裁判之中。通常情况下，大理院会优先适用《大清民律草案》的内容，但在《大清民律草案》无规定或已有规定不合适之时，推事们或许会直接寻找学说进行裁判。对于“司法兼营立法”的大理院来说，在司法审判中所运用的法律学说可以理解为一种超越立法阶段的“准法”。
（三）理论支撑
近代中国法学的发展伴随着西方武力入侵后的文化输入，其中法学基础理论就主要通过中译日本学说的形式对中国产生影响。当时介绍这一学科的书籍也主要是译自奥田义人、梅谦次郎、织田万等日本学者所著的法学通论，这其中即有对法律渊源以及法律学说的介绍。
日本学者奥田义人从立法的角度认可法律学说的法源地位，他认为“盖法律之进步，每后于社会之进步。社会而已进步也，则事物愈多，需要愈增，法律即有不完全之势。其使之因应社会之情状而改正之增加之者，厥惟学说。是以学说为法律之渊源也。”但就学说本身而言，“其无法律之效力，固无论矣”。此外，他进一步介绍了学说获得法律效力的四种方式：以法学者法律解释权；与学说以法律之效力；编纂学说而为法典；学说养成习惯法。
在矶谷幸次郎所著的《法学通论》一书中，他认为法律渊源是指“法律之起源”，即“法律以何者为材料”。而学说的法源地位，从立法的角度来看，“近世立法者，凡欲编成文法，无不参照学者之意见，实法律渊源中重要之部类也”。然从司法的角度看，“法学者之学说，出一人之私见，无法律之效力固不待言”，但是裁判官与律师可以参考学说对法律进行解释。
织田万也持有类似观点，他认为法律渊源即“所以构成法律规则之材料”，学说只可供立法及裁判所参考，而不能如古罗马那般直接付以法律效力。并且他还进一步解释了学说在古时被赋予法律效力的原因：“盖古时立法机关其组织未臻完备，故于学者之说，每直接附与法律之效力。至近世社会进步，学说之于法律，虽或有间接之效力，然其成为不成文法之基础者，则固未有也。”
民国学者方刚综合日本学者梅谦次郎与大石定吉的学说著有《法政提要》一书，其中亦指出学说本身固无法律效力，然而从构成法律之材料的角度来看，学说作为法律渊源已由法制史多次证明， “如日本民法多系其编纂委员之博士所有之学说”。
纵观当时译自日本的一系列《法学通论》著作，均站在立法的角度肯定学说是一种法律渊源，但同时也否定学说本身具备直接的法律效力。受这一影响，当时学者们对法律渊源的认识主要系指 “构成法律规则的材料”，这种法律渊源观是站在立法的立场表明法律是如何产生的。随着法律体系的完善，法律渊源的语义也逐渐从立法立场转换到司法立场，法律渊源更多是指“具有法律效力的裁判规范存在于何处”。然而需要注意的是，研究民初大理院审判法源的问题需要站在当时特殊的背景下进行。民国初期，中国的法制建设仍处于起步阶段，法律体系犹如古罗马早期之际极不健全。因此，立法立场的法律渊源观恰恰更加符合时代的需求，正如织田万所指出的，学说直接获得法律效力正是因为立法机关不完备致使法律过于疏漏所导致的。学说作为立法的重要材料，在民初那样法制窘迫的条件下，无成文民法可参考的推事们在司法中直接引用甚至是创造学说也就不足为奇了。
三.大理院适用法律学说的实态
大理院适用法律学说的主要目的是弥补民事法律的空白并借以丰富民法理论。这一过程，从具体的法律概念、法律规则到抽象的法律原则、法律精神均有涉及。在考察大理院于民事裁判中对法律学说的适用实态之前，需要说明的是，法律学说与外国立法例、一般法律原则以及法理之间存在一定重合或交叉的部分。就法律学说与外国立法例而言，大理院援引的学说很大一部分来自于国外法学界，其中很多已是得到国外立法认可的民事理论，但由于外国法律不能直接适用于我国，因此我们将外国立法例背后的学说作为大理院援用的实质对象加以考察。法律学说与一般法律原则、法理的关系从形式上讲是具体与抽象的关系，所以，我们将法官运用所学对法律原则以及法理等抽象的法概念进行具体化并创造出的法律规则也视为法律学说。之所以将法官创造的规则视为学说的一种，主要有两点原因。一是因为传统中华法系瓦解后的十几年间，民国法制建设仍处于探索阶段，虽然这一过程以移植大陆法系的法制为主，但判例也在司法中具有实际的约束力，我们不能断然称之为大陆法系抑或普通法系。况且“通说认为法官法不是法律渊源”，因此法官造法不能等同于直接创造出有拘束力的法律规则。二是通过对案例的整理发现，存在法官适用学说而导致同案不同判的情况，甚至出现完全相反的裁判观点，因此从法的安定性与可预测性的角度，也不宜将其直接认定为法律规则，相反，归入学说更为恰当。
诚然，囿于法律纷繁复杂，学说亦是数不胜数，本文重点不在于对每个学说进行追本溯源的考证，而是侧重于大理院适用学说的实态与方法。
（一）阐释法律概念
法律概念作为最基本的法律元素，明确其含义是适用法律规则的重要前提。伴随着法制的近代化以及西方法律思想的输入，众多法律概念涌入社会。在法学教育尚不普及的民初社会，解释法律概念的任务便交由大理院在司法审判过程中实现，这一过程有时就需要借助学说予以论证。
例如民法中“善意”一词的含义，大理院 3 年上字第 1248 号判例称：“盖法律所称善意，即不知情之别称，并非善良意思或好意之意，故曰善意占有者，即确信其占有之物为自己所有，而于他人所有为不知情之谓也，此理甚明。我国法文未备，即参考外国法文及学说，当然无可疑议。”民法中的“善意”起源于罗马法，包括“诉讼上的善意”与“取得时效制度中的善意”，在后者中“善意”是一种主观认知，即认为自己行为正当的意思。“善意”的概念并无太多的理论深度，“善意占有”的含义也是法学界不言自明的通说。本案中，被上告人以房契作押向上告人借款，后双方因庚子兵变逃难于外。事息后，上告人先归来且为确保抵押物免遭损毁而基于好意对被上告人的房屋进行管理并享有收益。因此，上告人主张善意占有被上告人的房屋，取得所有权。法官则参考国外立法与法学通学说点明“善意”并非善良好意，而是不知情的意思，“善意占有”即要求占有者不知其占有物为他人所有，而本案中上告人显然清楚自己占有他人房屋但却误解了“善意”在法律中的含义，因此无法主张善意占有取得房屋的所有权。
再比如意思表示中“强迫”这一概念，大理院于 4 年上字第 1739 号判例中认为：“所谓强迫，应与所表示之意思有因果联络，即因他人表示有将加不利之威胁，因而生畏怖心，不得不表示其意思者而后可，如果威胁行为由行使权利人以正当方法行之则不在强迫之列。反是，行使权利人若威胁义务人实出过当，或则不法，或与善良风俗不免违反之时，自应以有应准取消之强迫论。”本案中，上告人主张自己与被上告人之间签押的还款合同系由被上告人强迫不得已为之，上告人所承担之债务应由各股东分别按股份偿还而非由自己完全承担。大理院认为，因强迫之意思表示应当准许撤销，唯强迫认定的标准尚无明文规定。于是法官根据通行学术观点，认为法律上的强迫应满足两个标准，一则强迫须以不法的方式为之，二则强迫须达到使表意人丧失意思表示自由的程度，而不能仅从字面或经验上进行理解。本案中，原审法院对强迫一情节认定不清，大理院则通过借鉴学说澄清了强迫的法律意义，并为原审法院重审时认定当事人双方签订合同是否存在强迫的情节提供了判断标准。
（二）寻译法律规则
“学说，是研究法学者，所下之法理上之见解也。法律条文之不备，立法者取其间接图以补充；法律条文不明，司法者取其见解以供参考。”学说的功能一在于补充法律条文之不足，促进立法的完善，一在于解释法律疑惑之处，帮助法官在审判时正确适用法律条文。民初大理院审判之际，不仅有参考学说释明法律条文之举，亦会直接引用学说作为规则，填补法律漏洞。
通常情况下，法律规则适用遇有不明之处时，法官便会借用学说予以解释。在大理院 4 年上字第 316 号判例中，上告人与被上告人原共同经营典当行，共持股份、共享债权。两人分家后，上告人主张适用债权债务抵销规则以所持股本与债权券与被上告人之债权相互抵销。法官则首先就抵销权构成要件分析道：“债权抵销之要件有四：（一）当事人须互负同种标的之债务；（二）双方之债务须均已至清偿期；（三）须依债务性质及法律准许其抵消；（四）须当事人未预表示反对之意思。以上要件有一不备，不得主张抵销。”继而认为，上告人所持股权与被上告人所有债权非同一种类，不得抵销；唯上告人寄存于被上告人处的债券若已由被上告人行使债权而受有给付，方得主张抵销。不止于此，在 7 年上字第 500 判例中，大理院又对何谓“同种类之标的”与“当事人未预表示反对之意思”的内涵进行了学理解释：“抵销债务之要件，所谓双方债务须有同一种类之标的者，系指为债权标的之给付须系同一种类而言，非谓债务之原因亦须同一；又所谓须当事人未曾表示反对之意思者，系指当事人于主张抵销以前，未经约定其债务不须抵销而言，非谓抵销须两造之合意。”大理院在以上判决中对抵销权构成要件及其构成要件的内涵进行了深层次理论阐释，确保了债权债务抵销规则能够正确适用于案件纠纷的解决。
独特的是，民初之际法律学说的功能不仅在于解释法律规则，亦可以直接填补规则空白。在大理院 3 年上字 803 号判例中，被上告人捷成德资银行因上告人不履行到期交货义务请求赔偿损失。此类涉外案件首要问题是寻求准据法，而民初之际又无国际私法可参考，法官则查阅学说认为：“凡审判寄居内国之外国人民相互间，或与内国人民间所生之民事诉，应适用何地之法律，因诉事件之性质及各国之立法例而不能尽同。其为契约所生债权之效力，则立法例及学说约有四种：有以诉讼地法为准据者、有以债务者之住址地法为准据者、有以履行地法为准据者、有以契约地法为准据者，其第四种主义，在条理上较为允当，为多数国所采用。现在民国关于国际私法之条规未颁行，自应由审判衙门择用至当之条理，以为适用法律之准据。”本案中契约恰在国内缔结，因此法官则选择主流观点“契约地主义”，而适用民国法律断案，有利捍卫了中国之主权。同时，法官在适用的过程中将其转化为条理赋予其正当性，是以肯定了学说作为第三位法源——条理的补充性地位。
另外，法官也会结合学说创设规则。关于此点，将在后面讨论大理院适用法律学说的方法处详细阐释，此处暂且按下不表。
（三）演绎法律原则
法律原则是在法律规则缺位时，法官进行漏洞填补或排除适用某一法律规则的重要标准。但法律原则由于本身的抽象性而无法直接作为裁判依据，法官必须结合实际案情对之具体化为规则后方能适用。在此，我们必须承认法官造法是一种“创造性的活动”，大理院的推事们正是在审判之时运用所学，以法律原则为基础创设出新的学说并将其作为“法律规则”适用于裁判之中。这里，笔者以大理院对情势变更原则与契约自由原则的灵活适用为例。
1.适用情势变更原则
情势变更原则渊源已久，在12、13 世纪注释法学派的著作《法学阶梯》中就已出现了“情势变更”条款的身影，近代两大法系的主要国家均在立法与判例中确立了这一原则。情势变更原则的运用对于维护合同当事人的权益，促进交易公平有着重要作用。
在大理院8 年上字第1451 号判例中，德商瑞记银行借款给上告人并约定以英镑计价分三期偿还，委托被上告人湖南管理敌侨事务所代为收款。其中第三期债款逾期未偿而恰逢英镑汇率跌落，被告人因此诉请上告人依照约定按第三期支付日期时英镑汇率折算汉银进行偿还，上告人则以第二期债款逾期时是按照实际付款日之汇率折算为由予以反驳。法官审理后认为：“合同既在英金不通用之地（即长沙）所订立，而其前一、二两期之价金亦按磅价折合交付，则解释两造立约之真意，实系以折付当地通用之汉银为目的。而其折付汉银除有特约外，即应以支付日期日磅价为折算之标准。”此外，上告人之主张不能认为另立特约许可以实际支付日之汇率为折算标准，是以支持被上告人之诉求。法官的这一判断很有可能是借鉴了《大清民律草案》，其第 329 条规定：“以外国通用货币指定债权额者，债务人得依支付期及支付地之市价，以中国之通用货币支付之。但以外国通用货币之给付为债权标的者，不在此限。”
有趣的是，在早些时间的一起类似案件中，法官就通过对情势变更原则的运用对《大清民律草案》中这一规定进行了变通。在大理院 7 年上字第 361 号判例中，萧鉴塘将典与李梦奎之房屋卖与迟善卿，合同以外国货币羌帖（俄罗斯卢布）表示标的额，李氏不服主张先买权。法官认为，李氏出价应与萧迟二人约定之卢布的实际价额相当，方可享有先买权，乃出卖人不至有所损失。本案争讼之时亦逢卢布骤然贬值导致与原定价格出入较大，此时法官并未固守《大清民律草案》中的规定，而是认为：“按民事法条理，凡以常用之外国货币表示其给付额者，其立约之真意，本不过以该币为计算当时价格之标准，故嗣后给付之时，倘其价格涨落悬殊为当事人始料所不及者，自应仍以约定当时该币所值之市价为标准。”大理院为了保护出卖人的利益不因外币贬值而遭受损害，基于情势变更原则对《大清民律草案》中的规定进行了创新性改造，以合同成立之时的外币汇率计算价格，在确保合同目的得以实现的同时促进了交易公平的实现。
2．适用契约自由原则
契约自由原则作为三大私法原则之一，对于维护人格自由、促进交易至关重要。契约自由原则中以内容自由最为重要，例如当时大理院曾认可当事人可以自由约定土地使用期限而无最长期限之限制，这在现在看来似乎是不可思议的事情。
例如大理院对永佃权存续期间的认定。在大理院 2 年上字第 140 号判例中，姚震法官认为：“永佃权系本属物权性质，故其所订特约，如不能解释为有一定期间或已声明为永久者，则法律上既无最长期之期限，即得永远存在。”关于佃权可否永远存续，法官以为若依法律与习惯均无所限制，当事人即可自由约定土地租赁期限。《大清民律草案》第 1089 条规定：“永佃权存续期间，为二十年以上五十年以下。”原因在于“设定永久无期之永佃权，有使土地所有权陷于有名无实之弊，故无期之永佃权，为法律所不许”。第 1090 条进一步规定：“设定行为未定永佃权存续期间者，除关于期间有特别习惯外，概作为三十年。”这里，法官并未将《大清民律草案》的规定采为条理，而是借着对契约自由原则的肯定，创造了新的学说，即否定对永佃权设定最长存续期间的限制。
关于地上权的存续期间，大理院也持一致态度。在大理院 4 年上字第 900 号判例中，姚震法官同样认为：“地上权存续期间，现行法上并无最长期限之限制，故当事人间以合意设定永久存续之契约，亦非无效。”审判衙门亦不能滥用职权，擅自为其酌定期间。尽管《大清民律草案》第 1076 条规定：“设定行为未定地上权存续期间者，审案衙门因当事人起诉，于二十年以上，五十年以下之范围内，酌量其工作物，或植物之种类，及一切情形，定存续期间。”法官仍未采纳。但在大理院 5 年上字第 1211 号判例中，余棨昌法官却采纳了《大清民律草案》的规定中的部分精神，认为：“关于地上权之存续期间，在现行法令上尚无明文之规定。若该地亦无关于此项事实之习惯法则，则本院以为地上权之存续期间，以其权利自身之性质言之，其期间不宜过促，故于此酌定相当之期间。在以建造房屋为目的设定地上权者，则推当事人设定之意思，自应以设定之字据成立时，预计建造之房屋得以利用之时期以为标准。例如当事人于设定地上权时，预定为建筑砖瓦房屋，则预计得以利用之时期长，即存续期间亦应长；反是，若预定建筑草房或土房，则预计得以利用之时期短，则存续期间亦应短。执此以定地上权存续之时期适合于当事人设定时之意思。”［58］按此要旨，地上权之存续期间应当先有当事人自由约定，但应根据实际利用需求加以一定限制，否则地上权人于约定期间内自由转让权利会有损害所有权人利益之虞。不过，大理院仍然没有对地上权存续期间加以最长期限的限制，而认为应当结合当事人的约定以及土地的使用目的对地上权存续期限进行双重判定。
对永佃权与地上权设置最长租赁期限，一方面是为了保护所有权不被虚置，另一方面，在当今社会主义国家，土地作为公有资源自不能长期占于私人之下。然而事实上，永佃权的设立“几乎从所有权中抽走了所有内容”。地上权也是如此，“只要地上权仍然有效，也就实际并存着两个所有权”。因此，对其设定最长期限的限制并无实体上的意义。加之民初之际，土地为私人所有，所有权人对其自由处分无可非议。大理院早在裁判中指出：“当事人关于自己之权利得以自由处分，乃民事法之大原则。”大理院法官通过对契约自由原则中“内容自由”的肯定，排除了设立最长期限的规定对当事人处分权利的干涉，并通过条理的形式将这一学说见解上升为具有约束力的一般规则。
总言之，大理院为了弥补法律规则的空白，减少直接适用外国立法例带来的不合理性，直接诉诸最具普遍适用力的法律原则创造出新的学说来解决本土问题，是在当时应对司法中无法可依之困境的一则妙计。
（四）推行法律精神
法律学说作为法学体系的组成部分之一，“具有社会物质生活条件的规定性，它的产生、发展与社会物质生活条件相一致，并受到它的影响和制约”，其发展变化的过程本身也反映了社会发展所带来的法律精神的变动。因此，法律学说发展的背后所体现的法律价值取向亦是大理院适用学说时所看重的一方面。大理院对于“私权社会化”法律价值的推及恰是一很好的例证。“近代中国民法体系构建之时，恰逢‘私法社会化’思潮在西方盛行并播迁至中国。”19 世纪末期，《拿破仑法典》所确立的“私权神圣原则”随着西方资产阶级的壮大带来诸多社会问题，加之社会主义法学的兴起，各国纷纷修改法律对所有权绝对原则实行一定限制。大理院在司法之中，既要摆脱传统重公权轻私权的传统，又要适用潮流兼顾对社会利益的保护，在中西法律文化碰撞激烈的民初社会，大理院借由学说实现对个人利益与社会利益的平衡。
例如在大理院 12 年上字第 1894 号判例中，被上诉人（所有权人）租与他人的机件被租赁人擅自典当给不知情的典当行（即上告人）。关于被上告人如何取回原物，原审法院错误依据《大清现行律•名例下 • 给没赃物》条例，认为该机件类属于“强窃盗贼”之赃物，应由侵权人赔偿典价并由所有权人无偿取回。对此，大理院认为机件属于“辗转租得之物”，不能与“强窃盗贼”之赃物一概而论，而应适用现代法中善意取得规则由被上诉人封价取回。为此，大理院引用学说对所有权保护模式进行了对比：“诚以社会进化，法律观念自亦变迁，故各国立法例及学说多变，其昔日绝对保护所有权主义，而着眼于保护交易之安全，虽关于此法则之如何应用，因观察点各殊，尚非一致。有偏重保护交易之安全者，即无论所有人之丧失占有是否由于己意，只需取得人于占有之始，系善意无过失，即令其取得所有权，此假称为绝对保护交易安全主义；亦有于保护交易安全之中，仍寓保护所有权之意者，此主义复因所有人丧失其所有物之占有是否由于己意有所不同，即（一）由于己意者（如寄托之类），若取得人于占有之始系善意无过失时，即令其取得所有权（参照德国民法 932 至 934 条、日本民法 192 条、195 条、瑞士民法 930 条、民律草案 1278 条）。（二）不由于己意者（如盗脏遗失物之类），其主义更细别为二：（甲）取得人在原则上不能取得所有权，尚许所有人于相当时间期间内请求回复原物，而例外则如取得人系由拍卖场，或公共市场贩卖同一种类物品之商人善意买得者，仍不许其回复（参照德国民法 935 条、民律草案 1279 条）；（乙）无论取得占有之情形如何，应许所有人于相当期间内请求回复原物，惟取得系于拍卖场或公共市场贩卖同一种类物品之商人善意买得者，则需所有人赔偿封价，始能请求回复（参照日本民法 393 及 195 条、瑞士民法 934 条），此假称为相对保护交易安全主义。凡此种种，在学理上有无绝对之是非姑且不论，要其为所有权追及效力之一大例外，不能不审度国情，因时取舍，则无可疑。” “现在一般人之信念纵或保护所有权之观念甚强烈，然社会进步交易频繁，苟非惩于向来绝对保护所有人之弊，于一定条件之下保护善易之取得人，则交易之安全且将不保，而社会之安宁于以扰乱。故租主以其租得之物擅行出典，上诉人（即典主）之典受该物果系善意，而该处典商习惯又并非如被上诉人主张，非有保家不能典受，则被上人出资回赎，固不免为一种意外之损失，然亦只可咎当日转租之不善，以视善意之典受人对于典物不能一一辨其来源，若不问其是否善意及习惯上有无取保之义务，概得于典后任凭主张所有者无偿取赎，不但同为意外之损失，且其害于交易之安全，影响于社会者势将更巨，两害相形，自应权衡轻重以为取舍。”
尽管“物归原主”是一种传统美德，但在法制社会下审判官不得不在社会公益（本案中指交易秩序安全）与个人私益之中作出权衡取舍。大理院不厌其烦对所有权保护之理论学说的变迁进行了大量阐述，实际上是为了使“私法社会化”的精神渗透到民初法制的发展之中。“善意取得”作为限制所有权的一项重要制度，“正是基于保护社会公共利益的需要，证成了对所有权神圣原则的限制”。
纵观西方社会法制之发展，经济变化对于所有权的保护程度影响甚巨。19 世纪，个人主义之风正盛，“在反对封建王权对私人财产的侵犯，保护个人财产、安全和自由，促进商品经济发展方面，绝对所有权在当时的历史背景下起到了积极的作用”。但是随着资产阶级革命的蓬勃运动，绝对保护所有权使得财富积聚在少数人手中，社会问题凸显，“正是民法和私法调整机制的不足以及‘个人本位’和‘所有权绝对’法律思想的泛滥，导致了社会弱者生存困难、劳动者生存状况不断恶化和劳资对立等严重社会后果”。为此，对所有权的限制不仅从经济发展，也从社会整体利益的角度进行了调整。因此，大理院不能以社会初解放为由盲目推崇所有权绝对原则，更要兼顾对社会利益的考量。大理院的法官们敏锐地认识到了这一历史趋势，通过对各国立法例背后所代表之学说进行比较，令司法结果更符合社会发展潮流，避免了司法开倒车之窘境。
四.大理院适用法律学说的方法
大理院在适用法律学说时依据是否具有法律拘束力主要分为两类情况。一是运用法律学说解释法律，这里并不涉及学说是否有拘束力的问题，因此法官通过或直接或间接的方式将学说融入到审判之中；二是引用或创造学说作为法律依据，以学说作为具有法律拘束力的裁判规则时，为了确保适用学说的正当性，法官可以以其权威地位直接将其转化为条理，抑或是在已有学说的基础上进行变通并加以充分的论证。
（一）援引学说进行论证说理
法官在援引学说进行论证说理时，学说的主要作用在于缩短具体法律条文与实际案情之间的距离，提高裁判依据的合理性与正当性，增强裁判的说服力。此时，学说并非直接具备法律效力，而是辅助具备法律效力的裁判依据得以合理适用。
1．直接引用
一些对于本土来说尚不熟悉但在域外已经形成共识的法律概念与理论，大理院可以直接引用通说而不必过多阐释。
例如大理院 4 年上字第 2118 号判例，本案中被上告人因烧山种树而失火延烧至上告人的山林造成损害，法官认为确定赔偿责任的关键问题在于被上告人对于引起火灾是否存在重大过失的情形，第一步即是对何谓重大过失进行理论阐释：“重大过失即欠缺轻微注意之谓，故仅须用轻微注意即可预见有侵害他人权利之事实，而竟怠于注意，不为相当准备者，即不可不谓为有重大过失。” “重大过失这个概念，在民法上并没有一个清晰的轮廓。”但传统理论认为，重大过失概念的关键点即在于违反基本注意义务。德国民法理论中虽有重大过失的概念却无明确的定义，判例上认为重大过失的认定必须以行为人在主观上有严重不当为前提。大理院依据通说认为，重大过失的认定应依据主客观两方面：主观上要求行为人对损害存在认识可能性，即欠缺“轻微注意”；客观上则以行为人是否采取了有效防范措施为基准，即是否“为相当之准备”。由此，应当进一步调查被上告人烧山时是否开辟火路（火路是否过窄）以及有无雇佣防火人员等情节加以判断。
在大理院 5 年上字第 1293 号判例中，为了判断被上告人对上告人是否享有代位求偿权，法官先对代位求偿权产生的原因进行了学理阐释：“代位清偿之原因本有二种，契约上之代位，除应得债权人同意外，固非通知于债务人得其承诺，不能发生完全对抗债务人之效力；若法律上之代位，则以清偿人之清偿实有法律上正当之利益为成立之要件，苟已具备此要件，即不问曾经债务人承诺与否，均可取得代位之权。”［75］本案中，法官认为被上告人作为上告人的保证人替其清偿债务后，其代位求偿权的产生属于法定代位。代位清偿制度起源于罗马法上的“诉权让与的权益”，其中即包括了保证人代为清偿的情形。大理院将代位产生的原因分为意定代位与法定代位，应是借鉴了法国民法。《法国民法典》第 1249 条规定：“第三人向债权人进行清偿后，对债权人权利的代位，或者为约定，或者为法定。”并在第 1250 条与第 1251 条中分别详细规定了约定清偿与法定清偿的具体情形。第 2029 条规定：“已清偿债务的保证人，代位债权人取得其对于债务人的一切权利。”此规定是受“债权法定转移说”的影响。因此，大理院在这里引用法国民法理论中对代位权产生原因的分类进行了论证说理。
2．间接引用
法官在进行论证说理时，为防止对个案的审理带有过多的学术争论，招致当事人以及社会对裁判权威与公信力的质疑，在引用存有多个观点的学说时会尽量避免展现学说的来源。
例如侵权行为中因果关系的认定，在 19 世纪初便有条件说、原因说、相当因果关系说等学说，在法无明文的情况下究竟该适用哪个则全赖法官的主观见解。在大理院 2 年上字第 119 号判例中，被上告人因上告人纠众毁损其耕作物而请求赔偿，然原审并未查明案情是否属实，大理院法官只好先就侵权赔偿责任确定标准进行解释：“按损害赔偿债权之发生，须具备各种要件：（一）有损害发生的原因事实，即损害之本于不法行为者，须有侵权行为；（二）损害发生；（三）相当之因果关系。此种条件具备，始发生赔偿之义务，此定例也。”这里，法官认为赔偿责任的发生是指违法行为与损害结果之间存在因果关系，并且采纳了 19 世纪末流行起来的“相当因果关系说”。
关于这一理论，其他法官却持有不同意见。在大理院 4 年上字第 4 号判例中，对于侵权赔偿责任的构成要件，法官认为：“侵权行为之赔偿责任，其构成要件有三：一为加害人之故意或过失；二为被害人之损害；三为故意或过失与损害之因果联络。三者有一不备，斯赔偿之责任无理由成立。”显然，这里法官认为侵权赔偿责任之确定要求的是行为人过错与损害结果之间存在因果关系。但不法行为与过错并非完全等价之概念，例如德国法中就规定了违法性、过错、损害事实与因果关系四要件，并且关于因果关系的认定标准似乎也与前案不同。虽然本案由于缺失全文无法进一步考证，但通过与前一案例的对比已足以显示不同学说对法官自由心证的影响。
这两则案例中，法官显然借鉴了不同的因果关系学说进行论证说理但并未直接体现，这一做法一方面是为了确保大理院的权威不致令当事人感到不公正，另一方面也与民国时期学术研究的氛围有一定关系。民国时期法学学术研究氛围自由，大理院的法官们深受学术研究的影响，甚至其本人亦是学者。在法学研究的过程中，“民国学者更明显地淡化了‘中外二元对立’和‘一般法律问题’的相互勾连”。“将外国法律文化包括中国传统法律文化的话语霸权，悄悄地放逐，因为，这些民国学者，不甚在意外国或中国传统的法学、法律所说，而是直指实际的法学、法律问题，并在细密辩驳的基础上，展开法理推论。”大理院的法官们在司法中刻意回避学说的来源，或许缘于此，虽然存在着法官价值判断失衡的风险，但就民初法制的特殊背景来看，尚无可厚非。
（二）运用学说作为裁判依据
虽然学说在历史上曾被直接付与法律效力，“然至于近世国家虽认学者之学说，而即据以为法律者，实未见其例”。但是民国初期的成文法疏漏不全，大理院在司法裁判之际有时直接引用学说亦是迫不得已之事。唯在适用学说的过程中，要加以充分论证或是借助条理的法源地位，才能使学说获得法律拘束力。
1．变通学说创造规则
尽管法律学说是法官无法可依时的重要参考，但对其采用之时亦必须慎之又慎。毕竟，“法学通说大多受到法域实证法的影响，其在强调普遍共识的基础上，一般也具有法域性的特点”，若不考虑本土现实而径直适用则无法令当事人信服。例如当时由于登记制度尚未实施，在几起有关不动产物权变动效力纠纷案件中，法官就对域外通行的登记生效主义与登记对抗主义进行了适当的变通取舍。
在大理院 3 年上字第 142 号判例中，申氏将被上告人祖先赠予的田产转卖于上告人，被上告人以原赠予契约中附有“禁止当卖”条款为由请求认定买卖契约无效。本案的关键问题在于上告人能否以善意取得而对抗被上告人。为此，法官认为：“按民法法理，物权得对抗第三者，其依法律规定而登记之债权，亦有对抗第三者之效力。我国民法尚未颁布，物权应有几种，以及何种债权得有对抗第三者之效力，本属（值得）研究（之）问题。而依一般惯例，凡不动产转移，必交付手上契约证明该不动产并无他轇轕之要件，藉以补无登记制度之穷，法至善也。”本案中，法官认为登记制度缺失时应当通过其他契据作为登记行为之替代。据此，上告人买受不动产时应当查明并转移相关契据（本案中是指原赠与契约）方可对抗被上告人。然而，申氏违背赠予契约中的限制条款未经被上告人同意而出卖田产，法官认定为无权处分。同时，上告人亦未履行注意义务移转契据，存在重大过失（恶意）。因此，法官认为：“以附有限制之赠予田产，诚使上告人索交上手契，即有可以注意之机会，乃并不问其权源，若贸然承买，被上告人根据赠与契约出而抗议，其主张自属正当。”登记的作用在于公示，大理院亦明白此理。但在法律缺位、制度未备的情况下，法官则主张以产权契据和转手契等文书代替登记的公示作用。
实际上，对于不动产物权变动效力，《大清民律草案》第 979 条规定：“依法律行为而有不动产物权之得、丧及变更者，非经登记，不生效力。”其立法理由中阐述了地券交付主义、登记公示主义以及登记要件主义三种不动产物权变动方式。在大理院 3 年上字第 127 号判例所记载的一则“一田二卖”纠纷中，上告人主张买卖在先而取得所有权，被上告人则主张借鉴登记对抗主义以税契代替登记行为：“况自法理言之，凡物权设定转移欲对抗第三人，在不动产以登记为要件，非所论于购产之先后。中国税契办法实与登记相同，效力亦正相等，本案上告人既始终未尝为合法税契，纵谓购产在先，亦无对抗第三人之效力。”法官却不以为然：“至于税契并非对抗第三人之要件，不过公证书之一种，以之证明买卖典当关系成立之真实，自不能与外国法之登记可以相提并论。盖现行法上当事人间如有合法之买卖，则物权即已转移，可以对抗第三人，更无须有他项要件之存在。”可见，法官在此似乎是采取类似地券交付主义的标准进而认定先买人享有所有权。另一方面，以是否缴税代替登记可能会对买受人课以较重的审查义务，既不利于买受人亦有碍于物的流转利用。
此种问题同样出现在担保物权竞合纠纷之中。在大理院 5 年上字 887 号判例中，上告人以登记对抗主义为由主张对典产享有优先受偿权：“凡在同一目的物上之权利，种类相同者，自由优劣之别，若此数种权利效力相冲突时，其发生在前者，当然有优先之效力，此通例也。”但是法官却认为：“二人在同一目的物上先后取得担保物权者，若后之担保物权人系善意且无过失，则因登记之制迄未施行，权衡利弊之轻重，而保护交易之安全，固应使其就目的物之卖价，得以按照比例，受同等之清偿。”这里，法官显然明白登记对抗主义的价值所在，但是碍于登记制度尚未建立，又想要兼顾当事人的利益，斟酌之下认为担保物权竞合时若在后担保物权人并无恶意，则可由数个担保物权人按照债权比例受偿。
尽管不动产物权变动登记对抗主义在近代大陆法系国家被普遍承认已形成通说，但对当时的中国来说仍不能在登记制度施行前直接适用，否则无异于事后立法，有害于当事人对法律的信赖利益。因此，为了缓和法律上应然与制度上实然之差距，即便是域外通说也应结合民初的实际国情适当变通以更好地平衡当事人双方的利益。
2．将学说转化为条理
更多情况下，大理院会凭借其权威地位，将所运用或创造的学说以条理的名义直接适用到审判结果之中，既减少了论证的负担也能够迅速解决纠纷。
首先，可以一则典产纠纷为例。典当作为传统民事制度之一，却被《大清民律草案》所抛掷不顾。大理院却并未生硬地将其他担保物权的规定用之于典当关系之中，而是尊重典权的特殊性，在现行律无有关规定时发挥创造力对相关问题进行裁判。在大理院 4 年上字第 1760 号判例中，典产因典主（典权人，本案被上告人）失火而被焚毁，关于如何分配损失，即原主（原所有权人，本案上告人）依何标准取赎的问题，现行律并无明文规定。巧合的是，在一起类似案件中，法官曾将前清乾隆十二年间一则判例要旨引为条理，该要旨称：“典产延烧，其年限已满者，听业主（所有权人）依照原价减半取赎。”不过，该规则主要适用于因邻累不测而致典产延烧的情形。而本案的不同之处在于，典产系由典主失火焚毁而非不可归责于当事人双方的事由。因此，当事人虽曾在合同中约定：“设遇邻累不测，则原主造完房屋，与典主无涉”，但法官认为：“由典主失火焚烧者，即非约载邻累不测之情形可同论。”所以不能依据原约仍由原主承担全部损失。为了平衡当事人之间的利益，法官在该要旨的基础上结合过错原则以及公平责任原则创造了一全新规则并引为条理：“兹姑以条理言，本院以为凡典产年限已满不赎、典产延烧，而典主未为起造新物者，应由原主依照原典价减半取赎。即对于焚烧之屋，典主须负担原典价半额之损失；如系由典主自行失火，并非故意者，则其责任，亦须分别过失之等次（重大过失、普通过失、轻微过失）稍与加重，应听原主不付典价消灭典权（重大过失）或以原典价四分之一（普通过失），或三分之一（轻微过失）赎取。即典主负担之损失，在重大过失时为全典价，普通过失时为四分之三，轻微过失时为三分之二，此其分配较为公平，而考之往昔，亦有先例。”这里，法官对旧律内容进行了创新性改造，将典产延烧的损害赔偿责任扩大到当事人之间存有过错的情形。
将学说转化为条理，还可以参见大理院对“买卖不破租赁”这一原则的适用。“买卖不破租赁”成熟于近代民法，旨在强化对承租人的保护并促进租赁物的有效利用而为近代各国所承认。但是关于租赁权的性质，即得以对抗买受人的原因，理论上主要有租赁权债权说、租赁权物权化说、租赁权物权说等多种观点。在大理院 3 年上字第 455 号判例中，被上告人因取得系争房产的所有权而请求判令上告人（即承租人）退屋撤租，而法官认为：“按民法条理，不动产所有权人得对其所有权附以限制条件，或就其使用、收益权而为一部分之处分，此项处置若依法可认为物权之设定者，则所设物权于不动产转移时，不惟对于承继人或受赠与人仍属继续有效，即对于买主亦有对抗效力。”据此可以推论，大理院法官认为租赁权本质上为物权的一种，因此可以依据物权优先原则对抗其后的物权行为。显然，大理院此时运用的条理是“买卖不破租赁”原则中的租赁权物权说的具体展现。无独有偶，这一学说亦体现在大理院对佃权与所有权转移相冲突时的处理之中。佃权，支付佃租而于他人土地上为耕作或畜牧，利用他人土地之物权也。永佃关系本质上不过是长期租赁之一种，因立法行为而获得物权效力。在大理院 4 年上字第 1117 号判例中，法官即认为：“按现行法例，所有权与永佃权为个别之物权，所有权转移，佃权当然不能消灭。故如以所有权让于他人，并与让受人为消灭佃权之契约者，其契约不能对于佃权人生效，自不待言；即因该契约履行之不能，致让受人受有损害者，亦只许让受人向让与人请求赔偿，断无令让与人赔偿佃权人而将佃权消灭之理。”本案中，法官不仅认为佃权属于物权，更进一步表明这种物权关系并不破坏租赁人与原所有人之间债权债务相对性的关系。换言之，租赁权物权说虽本质上将租赁权认定为物权，但并不会因此导致原有租赁关系因所有权转移这一物权行为而受到破坏。
大理院将学说转化为条理，从法源的角度为学说找到了栖身之所，确保了以学说作为具有法律效力的裁判依据的正当性与合理性。
五.大理院适用法律学说的意义与影响
民国伊始，法律不备，学说再度成为重要的法律渊源。大理院以条理之名一边引入学说，一边创造学说，方得以使每一个无法可依的案件能够圆满解决。大理院所运用的学说的内容成为日后立法、司法的重要参考，“许多具有标志性的意义的民事判例原则，不仅为 1930 年代南京国民政府的立法院创制民法典时所采用，在司法实务上也直接成为各级法院审判的法源依据”。
（一）影响后续之立法
从立法的角度看，“不仅判例法的构建需要法律学说，成文法的具体化和体系化更离不开学说”。在无成文民法典可供参考之际，大理院于司法中运用法律学说架起了实践与立法的桥梁。
一方面，大理院裁判中引用的学说为日后的立法提供学术资源。例如大理院 2 年上字第 238 号判例中，法官认为：“凡法人之设立有自由设立主义、特许主义、准则主义之区别。其采用准则主义者，法律中特别规定法人成立一定之准则，必合乎法定准则者，法律始认其成立，然此亦衹对于法律施行后新设立之法人为然，若于法律施行前曾经认为成立者，则依法律不溯既往之原则，仍不得不设例外之规定，此关于法人有明文规定之国家之常例；至于无明文规定之国家，应否于法律上容认法人之成立，本属待决问题。惟法人之存在，本为社会上自然发生之事实，社会因种种之必要而发生特种之现象，国家惟有制定法则谋所以规之，断无根本上加以否认之理，故若法律并无认许及限制明文，而在事实上别于个人有应独立享权利负义务之能力之人类集合体，或财产固定体，当然不能不以为法人而认许其存在。”关于法人的成立，《大清民律草案》中法人一章通则部分第 61条规定：“社团及财团，得依本律及其他律成为法人。”即采取准则主义。社团法人一节第 67 条规定：“社团法人有经济上目的者，其设立及其他事件，依特别法之规定。”第 69 条规定： “设立社团法人，无经济上之目的者，须经主管衙门允许。”分别采取准则主义与特许主义。财团法人一节第 143 条规定：“设立财团法人须经主管衙门允许。”即采取特许主义。然而《大清民律草案》并非现行法，对法人资格的认定仍要结合诉讼主体的形式与性质从理论上加以判断。在大理院 3 年上字第 1235 号判例中，法官就肯定应当从团体实质属性的角度赋予其法人资格：“按民国法律未备，关于公法人、私法人之设立尚缺乏明文规定，惟法人非法律之创设物，凡为一定之目的，各人以类集合而成有组织体，则法人之本体即具，实际上即不能不认为法人。此民法施行前之变通办法，而亦至当之条理也。”然正如法官所言，“国家惟有制定法则谋所以规之，断无根本上加以否认之理”，立法上关于法人的设立问题必须予以完善。在 1925 年的《民国民律草案》中，关于法人成立的规定全部放在了法人一章的通则部分中。其中第 27 条规定：“以公益为目的之社团及财团，以得主管官署之许可，取得人格。”即采取特许主义。第 28 条规定：“非以公益为目的之社团及财团，以定立章程发表成立团体之意思，取得人格，但其目的不得违反法律或有伤风化。”增加采取了自由设立主义。第 29 条规定：“以营利为目的之社团，其取得人格，依特别法之规定。”即采取准则主义。但令人意外的是，1928 年颁布实施的《中华民国民法》则放弃了自由设立主义，仅保留了以营利为目的之社团成立采取准则主义，以公益为目的之社团与财团之成立采特许主义。这一直沿用至当今台湾地区的现行民法之中。
由于当时民法理论的匮乏与民法规范的缺失，许多民事主体无法得到法律的有效保障。大理院则通过司法实践，“把行帮、会馆、政党等团体渐次纳人审判范围，逐次加以类型化，把国家导向现代化的路径上来”，所积累的裁判要旨更是促进了立法对法人这一外来概念的吸收与融合，缓解了近代法律与固有文化的冲突。
另一方面，大理院裁判中适用的学说并非完全适当，而是促进了立法者对于相关问题的思考并制定更加符合社会需要的规范。例如，对于合伙成员之间如何分配损益的问题，《大清民律草案》第 809 条规定：“合伙人分配损益之成数未约定者，不问其出资种类及价格多少，平等均摊。仅就利益或损失分配之成数者，其成数视为损失及利益之成数。”依此规定，合伙成员之间可自行约定如何分配损益，无约定时平等分配。但这会导致在债务承担时不利于出资比例低的股东，在利益分配时又不满足于出资比例高的股东，并不公允。大理院也意识到这一缺陷，因而在 5 年上字第482 号判例中，并未照搬前一规定，而是创设一新规则：“合伙债务应由各合伙人按照分摊损失之标准，分别负担分摊损失，标准未经明定者，以分受利益之标准为准，分受利益标准亦未明定者，则以出资多寡（即股分）为准。”本案中，法官认为合伙债务分担与利益分配的标准应尊重合伙成员的约定，无约定时则依据出资比例断定。相较于《大清民律草案》中规定的当事人未约定时则平均分担的规定，大理院的处理明显要更加合理。大理院的这一裁判要旨也被《民国民律草案》所吸纳，其第 666 条规定：“分配损益之成数未经约定者，按照合伙人出资额之比例定之。仅就利益或损失一方所定之分配成数，视为损失及利益共通之分配成数。”其后的《中华民国民法》以及当今台湾地区的现行民法均沿用这一规则。
（二）影响后续之司法
民初大理院民事各庭的判例是实质的民事法律渊源，大部分学者对于大理院的判例制度持肯定态度。从司法的角度看，判例且不论性质如何，事实上在大理院裁判中具有实际的法律约束力。学说则构成了判例原始案件中的实质性内容。“原始的判例者，乃是种判例为创制与应用新法者。”原始判例中，“其组成权力原素之暗藏原理，普通称之曰‘判理’，故具体之判决仅可约束诉讼两造，而抽象之判理，乃有普遍法律效力焉”。显然，法律学说是大理院判例中“判理”的重要来源之一。胡长清曾言：“民事法规既缺焉未备，于是前大理院乃探取法理着为例，各级法院以取法之矩各级法院遇有同样事件发生，如无特别反对理由，多下同样之决，于是于无形中形成大理院之而有实质的拘束力之权威。”大理院汇编判例要旨时亦肯定了学说对司法实践的重要意义：“民国以后，大理院一以守法为准；法有不备或于时不适，则借解释以救济之。其无可据者，则审度国情，参以学理，著为先例。”无疑，学说以其内容产生判例实质上的拘束力。
例如大理院 3 年上字第 253 号判例云：“本院按民商事法理，普通民事留置权之行使必须具备二要件：即一其物须为债务人之所有物，二须关于其物所生之债权是也。”本案中，法官首次结合日本学说对德国理论的借鉴认可了留置权的物权属性和债权效力。其后，在大理院 5 年上字第 301 号判例中，大理院则沿用这一要旨：“凡占有他人之物而关于其物生有债权者，至其债权受清偿为止得留置其物，并得以该物之孳息充其债权之清偿，且此项留置权系属物权性质，对于受让该物之人亦得主张之，此民事法上之条理，迭经本院判例采行者也。”在大理院 14 年抗字第 89 号判例中，大理院亦表示：“留置权利除奥、瑞、日本外，欧美各国立法多不认为物权，诚如再抗告论旨所称；惟本院历来判例为保持公平、促债务人清偿起见，已认留置权利为债权之特别效力（参照三年上字一号、三年上字二五三号、五年上字三零一号判例）。”是以直接表明前有判例对后续司法的重要影响。同时，大理院以“优先权之外更有优先权”之理肯定了留置权对于其他担保物权而言具有优先性。大理院以其权威地位，将学说通过判例的形式固定下来，确保了新式法理能够于立法采纳之前被司法适用，在一定程度上缓和了新旧社会变迁中的法律冲突。
从长远来看，大理院以学说为论证资源释法说理，发布解释例的做法对当今我国台湾地区的司法有着不可言状的微妙影响。“最典型的是台湾地区的‘大法官解释’，几乎每篇都会伴随着中外法律学说的援引。”其实在古代中国，为了寻求裁判依据，除儒家学说作为重要的法律渊源外，私人对法律的注释和阐发也是司法过程中参酌的标准之一。满清时期，“‘私家’注律成果一般并不具有法律效力，但某些具有较高参考价值的律学著作，或由长官作序，或荐至官方书局刊印，尤其是沈之奇所著《大清律辑注》被冠以钦定”，从而成为不可或缺的裁判依据。“清末民初恰处于这样一个特殊的阶段，为了克服法制不备的困境，大理院推事诸君选择并运用‘判例’与‘解释’的方式，担负起‘准立法’的双重任务。”除了在司法中直接引用域外通说与适时创造学说，大理院亦将学说融入到“判决例”与“解释例”当中，指导各级法院的司法审判。郭卫在汇编大理院解释例时曾说道：“此十余年中，正值我国改良法律之时期，各级法院对于民、刑事件之疑义滋多，而大理院之解释亦不厌长篇累牍，论述学理，引证事实，备极精详。”这一惯例使大理院作为司法机关始终掌握着法律解释权。1928 年颁布的《司法院组织法》第三条规定司法院院长享有解释法令与变更判例之权。1947 年 7 月 21 日通过的《司法院组织法》则设立“大法官会议”，专门负责解释“宪法和法律、法令”：“司法院设立大法官会议，以大法官九人组织之，行使解释宪法并统一解释法律命令之职权。”例如，“在司法实践中，大法官移植德国公法学以及美国宪法学理论通过一系列‘大法官解释’完成了比例原则的建设”，在释字第 771 号解释中，罗昌发 （1 次）、许志雄（4 次） 、詹森林（7 次）、蔡明诚（30 次）都通过写入正文或脚注的方式援引学说；在释字第 776 号解释中，分别有汤德宗（1 次）、许志雄（1 次）、蔡明诚（4 次）通过脚注形式援引学说（括号内为援引学说的次数）。大理院援引学说发布解释例的做法或许正是这一制度的滥觞。
六.结语
民国初期，传统法律凋敝不合时宜，移植于德日的新民法又尚未成型，在民法法源缺失不备的情况下，大理院适机引入学说弥补法律的不足。“学理思想，为法律之要素，其功用有二：一则有补救法律之功用；一则有创造法律之功用。或曰：一则为旧法律之改造；一则为新法律之创造。”大理院在司法实践中对学说的适用恰基于此，既征引来自异域的法律学说传播了近代欧陆法概念与理论，又立足于本土国情创设新学说作为“法律规则”推动社会平稳过渡。大理院援引法律学说的司法实践，对民国时期的立法与司法均有着长远的影响，其严谨细密的论证说理风格时至今日仍影响着海峡两岸的民事司法。
近代以来，西方法律思想纷至沓来，融情于法的中华法系溃于一夕。在无成文民法的困境下，大理院借由条理这一多元包容的民事法源，为司法审判提供了弹性空间。法律学说作为条理的重要内容之一，以其理性进步的一面连接起法律与现实之间的距离，同时缓和了西方法律理念对传统社会秩序的冲击。大理院适用法律学说的过程，不仅仅是对理论的实践，更是对中西法律文化与价值的传承与融合。一直以来，法律学说都是立法的重要参考，而法律的进步亦为学说进行理论创新提供动力，但法律学说作为重要的法律资源，其地位在我国仍暧昧不清。大理院作为民法近代化的先驱者，其运用法律学说于司法审判的思想与智慧，在百年后的今天仍值得“温故而知新”。
