本文发表于《湖湘法学评论》2024年第1期（总第11期）“专题笔谈”栏目
【作者】陈禹橦，法学博士，北京市人民检察院第四检察部副主任、四级高级检察官。
【摘要】《刑法修正案（十二）》新增了三类关于民营企业人员的特殊背信犯罪，旨在从立法上进一步落实对民营经济的平等保护要求。要注意实质性地理解平等保护要求，从侵害国有企业、民营企业利益行为的实质特征出发，通过构成要件的“增减调整”，真正落实平等保护要求。在具体适用新增罪名时，要注意《刑法》与新修订的《公司法》中关于忠实义务等规定的有效衔接，在法秩序统一性原理下确保刑事违法性的独立判断。根据刑法解释并参考指导性案例，《刑法》第165条、第166条、第169条新增第2款应对第1款法定刑“全部援引”。
【关键词】特殊背信犯罪；平等保护；法定刑援引；忠实义务
2023年12月29日通过，2024年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第165条、第166条、第169条中增设了三类关于民营企业人员的特殊背信犯罪，旨在进一步加大民营企业权益平等保护力度。徒法不足以自行，只有将目光不断往返于社会生活事实与刑法条文之间，才能准确、实质地把握立法修订的精神，真正落实立法修订的目的。因此，本文拟立足司法实务，从立法背景、解释进路方面，对新增特殊背信犯罪条款的理解与适用进行探讨。
一
立法背景——
落实民营经济的刑法平等保护要求
理解新增特殊背信犯罪条款的立法背景时，要注意以下三个问题：
（一）民营经济平等保护的现实需求
随着社会的发展变化，当新的法益侵害不断出现，原本轻微的法益侵害演变为严重的法益侵害时，刑法立法上就需要增设新的犯罪予以应对。近年来，我国民营经济发展迅速。据统计，民营经济贡献了50%以上的税收、60%以上的国内生产总值、70%以上的高新技术企业占比、80%以上的城镇就业、90%以上的新增就业贡献率，在经济社会发展中发挥了重要作用。然而，过去针对国有企业规定的一些背信腐败犯罪在民营企业开始出现并增长，尤其是对非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为反映比较突出，这些行为给企业造成重大损害。为此，党的十八大以来，中央对加强民营企业产权保护、优化营商环境作出了一系列重要部署。2023年7月，党中央、国务院发布《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对促进民营经济发展壮大作了新的部署，对民营企业内部腐败的防范治理提出了明确要求。2013年以来，全国人大代表、政协委员提出的涉及这方面的议案、建议和提案就有60多件。
在这样的大背景下，加大对民营企业财产保护力度，落实对民营经济的刑法平等保护，成为刑事法治责无旁贷的事情。基于此，《刑法修正案（十二）》将部分具有社会危害性、具有刑事规制必要性的侵犯民营企业利益的背信行为纳入调整范围，与时俱进地完善了刑法侵害民营企业的罪名体系，适应保护民营企业的实践需要，符合法益变动性对于刑事立法的指导价值。
（二）民营经济平等保护的立法进路
从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）到《刑法修正案（十二）》，体现出不断加大民营企业权益平等保护力度的立法进路。在立法特色上，要注意理解立法修改的渐进思路和立法范围的谨慎划定。
1．立法修改的渐进思路
对我国刑事立法在民营企业保护上的质疑，主要集中在保护范围不够、保护力度不足等方面。2020年12月26日通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》仅对后者作出了回应，亦即对有关涉企犯罪作了修改完善，进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等民营企业有关商业腐败犯罪的刑罚配置，除不判处死刑以外，民营企业人员腐败犯罪与公职人员腐败犯罪的刑罚已经基本接近，一定程度上解决了刑法对民营企业保护力度不足的问题。虽然在《刑法修正案（十一）》修订的过程中，曾有意见提出增加民营企业渎职罪名，但考虑到我国民营企业发展总体还处于不平衡阶段，很多企业法人治理结构和日常管理不规范，规定渎职类犯罪，界限不好把握，可能造成刑事司法力量过度介入民营企业生产经营的问题，因此《刑法修正案（十一）》未作出保护范围的变更。《刑法修正案（十二）》将国有企业渎职罪名中的第165、166、169条三个罪名扩展到民营企业，体现了立法修改的渐进性。
2．立法范围的谨慎划定
不少有力的观点主张，应当增加对应国有企业渎职全部罪名的民营企业渎职罪名，但《刑法修正案（十二）》修改时，只是将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股或出售（国有）资产三类“损企肥私”的背信损害企业利益行为规定为犯罪，体现了立法上对于民营企业背信行为刑事规制范围的谨慎划定。同时，立法机关工作人员在解读《刑法修正案（十二）（草案）》时反复强调，我国民营企业发展还不平衡、情况也比较复杂，要求司法机关在案件处理上要充分考虑企业实际情况，特别是对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动。这也是理解本次修法在“加大对民营企业保护力度”与“避免打击范围过大”之间平衡考量立法意图的关键。
（三）民营经济平等保护的实质理解
刑法学界一直有观点呼吁取消犯罪主体的差别待遇，落实刑法对民营经济的平等保护。但对于何谓刑法的平等保护存在不同观点。一种观点认为，应当将犯罪主体扩大至民营企业对应人员，实现国有单位人员与非国有单位人员渎职行为的对称性入罪，相应的民营企业人员渎职罪构成要件行为、刑罚后果均应完全相同。但也有观点认为，需要确立符合市场经济发展需求的公平法律观，要关注不同主体及其行为的差异性，追求实质公平的价值目标；考虑到宪法上公有制、非公有制经济重要性程度的不同，以及当前不同所有制主体治理结构上的差异，不能简单地将涉及两种不同所有制的犯罪“拉平”，否则反倒不利于非公有制经济的发展。
本文认为，要落实刑法对民营经济的平等保护，就必须将侵害民营企业财产的危害行为作为犯罪处理，从而有效地禁止这种行为，克服刑法保护不公平的实质缺陷。但是，在非公有制经济的内部治理结构还有待完善、法治理念还有待提升的现实条件下，应当从侵害国有企业、民营企业利益行为的实质特征出发，通过构成要件的“增减调整”，真正落实平等保护要求。以《刑法修正案（十二）》为例，之前公布的草案在第165、166、169条分别增设第2款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，并未修改其他构成要件，似乎实现了平等保护，但这种忽视国有企业、民营企业不同经营特点、人员组成的做法可能带来实质不平等的后果。例如，非法经营同类营业罪扩展到民营企业后，如果采用完全相同的构成要件，可能忽略了国有企业、民营企业廉洁从严的不同要求，也不符合民营企业中非法经营同类营业的本质特征，导致犯罪门槛过低。因此，最终通过的《刑法修正案（十二）》在扩大本罪主体范围之外，增加了“违反法律、行政法规规定”和“致使公司、企业利益遭受重大损失”的其他构成要件。
二
解释进路——
民营企业内特定背信行为的入罪
立法层面解决了特定民营企业内部人员故意背信损害企业利益行为的入罪问题，司法层面需要重点考虑的，就是新增罪名的解释适用问题。至少有以下两个问题值得进一步研究：
（一）特定背信犯罪解释的基本思路
在立法活性化的时代，刑法与前置法都处在不断修订变化中，尤其要关注动态变化中的法法衔接问题。本次修法除《刑法》第165条犯罪主体由“董事、经理”统一变为“董事、监事、高级管理人员”体现了对《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修订内容的衔接外，并未对2023年12月29日通过的新《公司法》进行更多的“立法衔接”尝试。本文认为，在《刑法》与《公司法》司法适用衔接的过程中，应当坚持刑事违法性独立判断立场，关注《公司法》等法律规定变化，立足公司自治特征与运营方式等对刑法相关条款进行解释适用，准确划定相应犯罪圈。
1．“入罪衔接”中坚持刑事违法性独立判断立场
《刑法》第165、166、169条主要涉及民营企业董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）及其他工作人员的背信犯罪，在适用相关条文时应当关注《公司法》对这类人员义务规定的变化。例如，新《公司法》第八章完善了“董监高”忠实义务及勤勉义务的规则体系，其中第180条首次在法律规范层面对两种义务类型的内涵作出定义，忠实义务是指“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，勤勉义务是指“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。新《公司法》除了延续旧法第181条列举的违反忠实义务行为类型外，还细化了“自我交易”“谋取公司商业机会”“同业竞争”等特定行为的处理规则。
但是，在充分关注上述《公司法》规定内容的基础上，基于不同部门法立法目的的差异性，仍然要坚持刑事违法性的独立判断立场。例如，《刑法》第165条非法经营同类营业罪可能涉及“谋取公司商业机会”“同业竞争”行为，在解释“经营与其所任职公司、企业同类的营业”时，必须注意不同法律立法目的对解释的影响。我国《公司法》基于规制情形和规制功能的互补性对公司商业机会原则、竞业禁止义务采取了二元体系，但二者存在交叉重合。从刑事构成要件实质认定角度出发，认定本罪“同类的营业”范围时，既要包括公司章程记载的经营范围、公司的实际经营活动，也应包括与公司有实质性利益冲突的经营活动，避免处罚漏洞。再如，《刑法》第166条为亲友非法牟利罪可能涉及“自我交易”“关联交易”行为，法条规定的本罪主体是公司、企业的“工作人员”，而未限制为“董监高”，这是因为法条明确列举的盈利业务自我交易，高价采购低价销售，采购、接受不合格产品、服务三类具体行为，和“使国家利益或公司企业利益遭受重大损失”的后果，决定了本罪的处罚对象针对的是严重侵犯公司、企业财产权益的行为，范围大于《公司法》规定的忠实义务，在这一背景下，解释“亲友”“盈利业务”“明显高于市场的价格”“明显低于市场的价格”等构成要件要素时，不宜过于限缩。此外，《刑法》第169条徇私舞弊低价折股或出售公司、企业资产罪的主体为“直接负责的主管人员”，范围不限于董监高，也是基于本罪行为显然是违背忠实义务严重侵害公司、企业的财产权益的行为，在认定犯罪主体时，可以适当放宽条件。
2．“出罪衔接”中坚持刑事违法性独立判断立场
相比之前公布的草案，最终通过的《刑法修正案（十二）》第165、166条第2款，在“实施前款行为”前均增加了“违反法律、行政法规规定”的要求，这也使得新增罪名具有了狭义上的“行政犯”色彩。一方面，这一规定衔接了刑法与前置法，指示司法人员适用罪名时，应找到违反的《公司法》等法律、行政法规规定，另一方面，该规定也在提示司法人员一定要注意《公司法》上相应禁止条款的例外规定或者说抗辩事由，可能成为刑法上的出罪事由。
根据法秩序统一原理，前置法中合法的行为，虽然没有在刑法中明文规定为违法、责任阻却事由，但从犯罪构成要件的实质解释来看，不能被认定为刑事违法行为。例如，在解释适用亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪时，就必须考虑修订后的《公司法》第183条、第184条规定的谋取商业机会、竞业禁止的豁免情形，不能将《公司法》上的合法行为评价为犯罪行为。值得注意，实践中不少民营企业的运营、决议程序往往并不规范，行为人作为涉案民营企业实际控制人、经营者，未经董事会、股东会决议同意实施同业竞争、关联交易、自我交易等行为的，也要实质判断是否符合罪名的本质特征和保护法益，是否损害民营企业利益等，避免过度介入股东纠纷等公司内部治理问题，造成刑事打击范围失当。
（二）“依照前款的规定处罚”的法定刑援引问题
我国刑法分则“罪状+法定刑”的立法模式决定了在性质相近、危害相当罪名的法条中，基本采用援引法定刑的立法技术，这容易引起如何理解援引法定刑的争议。本次修法新增的《刑法》第165、166、169条第2款中，均有“依照前款的规定处罚”的表述，而第165、166、169条第1款中均有两档法定刑，极易产生的争议便是：第2款援引法定刑的情形，究竟是对第1款法定刑的全部援引还是部分援引。
这一法定刑援引争议在被两高分别作为指导性案例收录的“马乐利用未公开信息交易案”中，体现得极为明显。该案一审、二审法院均认为，《刑法》第180条第4款规定了“利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚”，未规定“情节特别严重”情形，因此，只能援引《刑法》第180条第1款“情节严重”的法定刑对马乐量刑。但一、二审检察机关以及提出审判监督抗诉的最高人民检察院均认为，《刑法》第180条第4款援引的法定刑情形包括第1款处罚的全部规定，包含“情节特别严重”情形，因此，可以援引《刑法》第180条第1款“情节特别严重”的法定刑。
本文认为，《刑法》第165、166、169条新增的第2款罪名，可以援引第1款的两档法定刑。以修订后的《刑法》第165条非法经营同类营业罪为例，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；如果“获取非法利益”“数额特别巨大的”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。理由是：第一，从文义解释看，“依照第一款的规定处罚”可以解释为对第1款定罪量刑规定内容的全部“依照”，自然也可以包括第1款规定的第二档法定刑情节。第二，从立法目的解释看，《刑法修正案（十二）》将三类常见的“损公肥私”背信损害民营企业利益的行为入罪，系认为上述行为的危害性已经达到了刑事处罚的程度，在第165、166、169条新增第2款罪名，是为了解决刑法平等保护的问题，在增加部分罪状的情况下，得出“全部援引第一款法定刑”的结论，符合本次立法目的和罪责刑相适应原则要求，也为惩治更为严重的行为保留了“法定刑升档”的空间，未来可以通过司法解释具体规定第2款法定刑升档条件。第三，从立法技术看，《刑法》第141条第2款生产、销售、提供假药罪，第164条第2款对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，第303条第3款组织参与国（境）外赌博罪等多个条文中均有此类规定，一般也都参考“马乐利用未公开信息交易案”指导性案例的裁判要旨，明确“第一款法定刑全部援引”的结论。
