高家伟
(中国政法大学诉讼法学研究院教授)
摘要:姜明安教授的《宏观公法学导论》立足新时代中国法治建设的实践,采取整体主义的形而上哲学思维,将宪法、行政法、刑法、诉讼法、军事法等领域贯穿起来,作为一个公法学科探寻其共同的理论基础,从主观法与客观法,软法与硬法,国家公法、国际公法和社会公法三个维度,逐一分析了公权力、公权利、公法主体、公法关系、公法行为、公法救济、公法监督等基本范畴和制度,建立了一个比较清晰的公法学基础理论框架。
关键词:新时代;中国公法学体系;设计蓝图
开卷有益是好书,开卷开心是好书,开卷有益而且开心,是难得的好书。风尘仆仆一天下来,到夜深人静时打开这样的一本好书读一读,读到开心处,感触启发良多。姜明安老师的《宏观公法学导论》,就是这样的一本好书。
一、赞叹
吸引我忍不住要一口气通读下去的第一点是,《宏观公法学导论》这本书命题的前瞻性与基础性。按照姜明安老师的广义说观点,“公法部门是指调整同一公域社会关系的所有公法规范和公法制度构成的统一系统”。例如经济法、社会保障法、环境法、税收法、教会法、军事法等,不过“本章限因篇幅限制”,只介绍宪法、行政法、刑法、诉讼法、社会公法和国际公法。看到这里时,笔者隐约产生了一种学海无涯的紧张,公法的范围竟然如此广泛,要涉猎如此庞杂的公法规范领域,从中发现一系列普遍的原理,使之成为一个内在有机的法律体系和法律领域,需要多大的前期知识积累,尤其是持之以恒的韧劲呢?
透过序言,笔者瞬间明白了“宏观”一词的含义,它意味着要在分散、庞杂的公法制度实践和公法规范样本之中提炼出若干一以贯之的基本概念、基本原则、基本原理、基本制度的内核,使之成为一个可以称之为“公法”的法律部门,即“公法部门”;使之能够成为一个有着自己相对特殊的命题、思维、方法和架构的公法理论领域,即“公法学”。想到这里时,笔者眼前仿佛出现了这样的场景:面对一望无际的大漠荒野,姜老师一人硬是要尝试穿越一下,在其中蹚出一条具有鲜明中国特色和时代特征的路子来。除了勇气、意志和信念之外,这意味着需要多么厚实的学术积累和多么漫长的艰苦探索呢?想到这里,笔者开始为姜老师“捏把汗”了,毕竟是年龄不饶人啊!对此,姜老师在序言中斩钉截铁地提出了第二个“深以为然”:“作为一个思想者的群体,是否也应该多少有一些人,哪怕是很少的一些人去思考和研究那些‘形而上’的问题呢?作为研究应用法学的学者,当然应该用绝大部分时间去研究现实实用价值的法律问题。但是,作为思想者群体的学者,是否也应该稍微留出一点时间,哪怕是很少的时间去思考和研究一些与现实稍微有一点距离,不那么经世致用的‘形而上’的问题呢?笔者深以为然。”
是的,笔者亦深以为然!所庆幸的是,在当前日趋严苛的法学科研考核制度下,仍然有这样“很少的一些人”去思考“不那么经世致用”的“形而上”的重大基础理论问题。此时此刻,笔者脑海中浮现出来的景象不是姜老的从容与淡定,而是以选修课程的方式陪伴姜老师在“荒野”中默默探索的莘莘学子。我冒昧地猜测,莘莘学子在不经意之间说出的赞叹话语和灵感观点,对姜老师坚持下去开展这种高风险、大投入、长期效益的重大基础理论课题,客观上起到了鼓励的作用。按照这样的理解,这篇心得稿可谓一份补修课程的作业了。
《宏观公法学导论》令人赞叹的第二点是文献涉猎范围非常广博,从一个角度反映出姜老师的博学与勤奋。该书除了从宏观一般原理的高度对公法部门的不同领域进行了横向的系统归纳整理,还从历史的角度对中外公法发展的历史梗概作了纵向的梳理,古今的跨度和中西的跨度都很大。说实话,关于历史部分,笔者阅读得仔细,可谓赞叹不已。为什么呢?在学术传统上,制度史与思想史的研究是相对分离的。制度史的研究通常着眼于制度实践的演变轨迹和规律,以不同历史时期或者朝代的特定专门制度沿革过程为主线展开,聚焦于重大的历史事件。与此不同,思想史的研究通常着眼于代表性学者的学术思想介绍,立足于代表性的学术著作,以思想观念的转变过程为主线展开。相对而言,制度史的研究比较客观但也比较具体、琐碎,而思想史的研究比较主观、宏观、抽象。因此,着眼于实践的制度史与着眼于观念的思想史在学理上一直是分开研究的。
在《宏观公法学导论》之中,思想史与制度史是结合在一起的,一方面以公权力、公法关系为主线梳理了公法主要制度的演变过程,另一方面以相关学者的学术思想为基点梳理了公法主要理论的演变过程,所涉及的文献资料梳理的工程量是难以想象的。至于在纷繁复杂的文献资料之中寻找出一些规律性或者原理性的脉络,那需要特别敏锐的思辨能力和相当厚实的学术积累。《宏观公法学导论》的第四章“公权力与公法发展史”兼顾了思想史与制度史两个方面,尤其是在欧洲公法的历史沿革部分,思想史与制度史表里交融,相得益彰。理论先导型的实践创新与理念引导型的制度变革,其优势正在于此,德国在近现代史上数次崛起的奥秘也在于此。因此,尼采在《权力意志》中 说:“思想即行动。”
这就引出了《宏观公法学导论》值得赞叹的第三点,就是宏大命题背后的远见卓识。党的十九届四中全会以来,国家治理现代化的大政方针已经确定,但是,如何在不同的公共治理领域之中贯彻落实这一大政方针政策,还存在很多未知数。具体到法治建设领域,在全面深化改革阶段推动我国社会主义法律体系的现代化进程,同样存在许多的未知数和不确定性。其中,我国公法法律体系的架构设计问题是重中之重。有鉴于中华法系传统的影响,从古至今,公权制度体系及其相应的公法规范体系一直在我国法律制度发展史中占据着主导的地位,公法的体系架构设计问题直接地决定着我国社会主义法律体系的架构设计。这就使得公法体系架构设计不仅仅是一个“形而上”的重大基础理论命题,而且是一个直接关系到国家治理现代化国策落实的、“经世致用”的重大法治实践课题。善务实者必先善于务虚。
为此,《宏观公法学导论》一书借助公权力、公权利、公法(主体)关系、公法行为、公法监督、公法救济等一系列基本范畴作为力学支撑点,建构起来了一个简明扼要的统一公法学理论体系架构。这个架构是不完善的,也不可能是唯一的模式,或多或少显得有些粗略,但至少从宏观一般原理的层面提供了一个大体的理论分析框架,使原本分散发展甚至各自为政的公法部门在理论工作者和实践工作者的头脑中得以形成一个有相互关联、内在有机的规范体系和制度体系的图景。
仅此一份学术贡献本身足以证明该部著作的独创价值了。更何况姜老师在第三章“公法概述”中还高屋建瓴地指出了公法发展的趋势:作为调整内容的公权力色彩逐渐淡化,规范主义与功能主义日趋平衡,强制性、制裁性的单方面性方式减少,合意性、激励性、指导性的方式增加,程序公法、社会公法、国际公法和柔性公法的比重增加等。在笔者看来,这样的分析判断可谓字字珠玑。
架构的设计清晰,趋势的判断明晰,这种“形而上”的“经世致用”学问在我国当前的公法学界廖廖无几。因此,姜老师在序言中期望在不久的将来能够有学者推出“更有深度且更有系统性的”、真正能够“称得上‘宏观公法学’的著作”。苦心孤诣,可见一斑。
二、主观公法与客观公法交织并重
构筑理论体系的模式多种多样。如果按照树形的知识图谱模式构筑理论体系,需要寻找到最为核心的基本观念范畴,如同树根;然后以此为出发点,逐步探寻下位的基本理论范畴作为节点,如同枝干;再探寻更为具体的问题或者命题展开具体的研究,如同枝叶。这就形成了一个具有无限开放性、包容性和可更新性的树形理论体系架构。随着知识的不断更新拓展,老的知识的枝叶会枯萎凋零,但整个知识体系仍然保持着不断生长的活力。著名的人工智能(AI)知识图谱学采取的就是这种模式的体系架构。
与此不同,如果按照建筑学的原理构筑一个法学的理论体系,通常是由若干个基本理论范畴作为力学支撑点,在一块稳定牢固的地基之上形成平衡的力学架构蓝图,然后逐步施工,形成一个特色鲜明、经久耐用却或多或少显得封闭、拓展性受较多限制的理论体系。在这种体系之中,设计理念犹如灵魂贯彻在整个建筑物之中,其新颖度决定着建筑物的创新度;而理论基础则犹如地基支撑着整个建筑物的总量,其牢固坚实程度决定着建筑物的耐用性和长久性。
可供学人们设想的理论体系架构模式还有很多。那么,《宏观公法学导论》采取的是哪一种架构模式呢?笔者倾向于认为是后一种模式。如果这种理解成立,那么,作为力学支撑点的概念就是理解该书要旨的钥匙了。把握该书要旨的钥匙有很多把,不同的学人从不同的角度阅读,自然会发现不同的“新大陆”或者“秘笈”。不过,此时在笔者的视野中首先出现的那把钥匙是客观公法与主观公法这对理论范畴。所谓客观公法,是指以公权力的法治化约束为中心、以公共利益的维护为重心的公法规范;所谓主观公法,是指以公权利的法治保护为重心,以公法相对人的合法权益保护为重心的公法规范。
《宏观公法学导论》有关客观公法的篇幅远远多于主观公法,第二章“公权力概述”、第三章“公法概述”、第四章“公权力与公法发展简史”,以及第七章“公法部门”、第八章“公法行为”、第九章“公法监督”的大部分内容均是客观公法,围绕着“公权力”这一占据了绝对核心统帅地位的范畴,从概念、类型、历史、行为、监督的层面逐步展开论述,可谓建立了一个有关公权力的比较完善的客观公法理论框架,其中的一大亮点在于公权力异化理论。在某种意义上可以说,《宏观公法学导论》建立的是一套旨在防止公权力异化的客观公法理论架构。按照姜老师的观点:“所谓公权力,是指由一定人类共同体依一定规则和一定程序授予的,由共同体的一定机构、组织或者个人依一定规则和一定程序行使的,为共同体成员提供公共物品、公共秩序和公共服务能代表共同体对内对外做出相应行为的职权和职责的总和。”
从上述定义出发,再从思想史的角度介绍了有关公权力来源的四大理论即神授说(超自然神权学说和天意神权学说)、社会契约论(霍布斯、卢梭、洛克)、社会连带论(狄骥)、经济基础决定论(马克思、恩格斯)之后,《宏观公法学导论》介绍了选举、抽签、轮换、禅让、指定、世袭、暴力、购买等公权力的获得方式,提出了国家公权力、社会公权力和国际公权力三大分类,然后将人类自身的个体性与社会性、理性和兽性之间的冲突协调作为公权力的根本实践来源(实践正当性),将无能之辈当权、当权者私心作祟、被管理者自私自利搭便车、崇拜迷信权力以及监督机制不严密有效等作为公权力异化的五大主要原因,最终将防止公权力的异化作为公权力法治建设的根本指向。可以说,作者对人性的洞察入骨三分,对公权力运行规律的洞见入木三分,使得第二章“公权力概述”成为《宏 观公法学导论》一书中的精彩篇章。回过头来看一下姜老师在前言中所阐述的第一个“深以为然”, 想必读者也会“深以为然”:“作为学者,即使是法学学者,即使是应用法学的学者,是否也需要思考 和研究一些宏观的形式上的问题呢?诸如法是什么?法是从哪里来的?人类共同体为什么需要法? 人们期望获得良法却为什么很多时候获得的却是恶法呢?权力是什么?公权力是从哪里来的?人类共同体为什么需要公权力?公权力为什么会异化?一代一代的人类为什么会放弃自己诸多的权利、自由,并向公权力缴费纳税,去维系经常会侵害自己权益的‘利维坦’?人类怎样才能驯服‘利维坦’,防止公权力的异化?……笔者深以为然。”
在笔者看来,序言中的两个“深以为然”构成了整本著作的主旋律或者说基本设计理念。
相对而言,有关主观公法的论述篇幅就少得多了。在第五章“公法关系”中,公法相对人作为公法关系的一方主体显然处于比较被动的地位,在很多方面还是依附性的地位,其作为公法关系原始主体的主动性、能动性、创造性作用很不突出。在第六章“公法上的权力和权利”中,合法性理论成为公权力部分的核心,而有关“公权利”的论述以人权、社会权和公民权的“三分法”为框架。这个“三分法”的公权利体系框架虽然只占据了很小的篇幅,却构成了整个主观公法体系架构的核心基石。由此出发,在经过了曲折的客观公法制度(行为、监督)道路后,在最后一章即第十章“公法救济”部分,该书提出了违宪审查、集会游行示威、申诉与信访、行政复议、行政诉讼、国家赔偿的六大保障机制。以“三分法”的主观公权利体系框架作为目的与以六大保障机制作为保护手段的制度体系框架,前后之间的对应关系和呼应关系不够直接。尽管如此,这种“3+6”的主观公法体系架构设计观点在理论上可以说是独创性的,是独一无二的原创性公法理论观点。笔者掩卷后赞叹不已,眼前可谓一片 光明,构建新时代中国特色行政法理论的道路也因此清晰了许多。一眼望去,这一切看似都很简单,个别的制度环节或者理论观点都是前人已经多次提出并且实践着的,但是,此前有哪一位公法学人尝试横跨多个学科,将分散存在的观点与实践拾起来并且综合起来,形成一个内在有机的有关主观公法的框架设计图景呢?在笔者目前的视野范围之内,姜明安老师的《宏观公法学导论》一马当先、首屈一指。
好了,现在将主观公法与客观公法放在一起,考察其主次、先后、比重的“座次”安排,笔者冒昧地认为,《宏观公法学导论》只提供了一种可行的模式,即客观公法为主、主观公法为辅。从该书史学部分的论述可以看出,主观公法为主、客观公法为辅的模式不仅客观上可行,而且是未来公法学理论架构的趋势。这就意味着,公法学理论架构的重心将从公权力转向公权利。为什么?因为这是“以人民为中心”的法律政策在公法领域中的一种体现。
三、国家公法、社会公法与国际公法三足鼎立
国家公法、社会公法与国际公法三足鼎立的结构设计理念是《宏观公法学导论》的另一大亮点,也是该书的一条思想红线或者说主线索。其中,具有理论创新意义的当然首推“社会公法”的概念了。
第一章“宏观公法学研究概述”有关宏观公法学研究对象的论述提到了国家法与非国家法、制定法与非制定法、第一性规则与第二性规则、自然法与人为法、已形成的法与正在生长的法、硬法与软法六对范畴,国家公法、社会公法与国际公法的三分法范畴没有出现,而是分散于六对范畴的论述之中,例如社会公法属于“非国家法”,这或多或少影响了该书理论体系的前后一致性。
在第二章“公权力概述”,在详细论述并且确立了国家公权力的主导地位之后,三分法范畴在分类部分开始轻描淡写地出场。“以公权力作用范围为标准”,可以将公权力分为三类:“一类是国家公权力,如国家立法权、行政权、司法权等。二是社会公权力,如村民委员会、居民委员会等基层自治组织的自治权;律师协会、医师协会、注册会计师协会等行业协会制定行业行为规则,为会员提供服务的管理权。三是国际公权力,如联合国及其组织、WTO等国际组织为维护国际和平、安全和人类健康等制定国际规则,发布决议、决定,对全球性或地区性事务进行治理的权力等。”
第三章“公法概述”在公法的定义中明确地提出了国家公法、社会公法与国际公法的区分,作者对这一区分尤为重视,提出“公法是规范和控制公权力的法,是调整公权力主体与作为其相对人的共同体成员的关系、公权力主体与相应共同体的关系,以及不同公权力主体相互之间关系的法律规范系统。公法包括国家公法、社会公法和国际公法。”该章最后指出社会公法和国际公法的比重增加是当代公法结构变化的两个趋势,而国家公法的比重相对降低则是不言而喻的。
在第五章“公法关系”中,国家公权力主体内部的关系、国家公权力主体相互之间的关系,以及国家公权力主体与社会公权力主体之间的关系分别占据了相当的篇幅,国家中心主义的基调是明显的。就后者而言,通过对“国家垄断公权力”与“国家与社会多元化”两种公权力分配模式的比较及其历史演变过程的分析,以及对“第三种力量”理论的介绍,将当代中国国家公权力与社会公权力之间的关系归纳为四种情况:一是监督制约关系,二是授权委托关系,三是参与国家治理关系,四是解纷与救济关系。“社会公权力组织如与国家公权力主体在某种事项上发生争议、纠纷,可以通过法定途径(调解、裁决、仲裁、复议、诉讼和合宪性审查等)寻求解纷和救济。”
值得注意的是,前述机制针对的不是公权力主体与相对人之间的争议,而是公权力主体之间的争议。按照诉讼类型化的原理,专门针对公权力主体之间的争议解决机制虽然客观上存在(例如行政诉讼中的机关诉讼、管辖权争议诉讼),但没有引起学界和实务界的重视。按照笔者的理解,这一不经意之间提出的观点正好指出了当前公法争议解决机制之中的一大漏洞。在很多情况下,表面上的公权力主体与相对人之间的争议实际上来源于公权力主体之间的分歧,消除公权力主体之间的分歧是实质性化解行政争议的关键所在,因此府院互动、协商协调等非正式的行政争议方式之所以发展起来,是有实践根据的。
在第六章“公法上的权力与权利”中,有关合法性的论述没有区分三大公权力范畴,这就意味着合法性的标准对三大权力而言是一致的。在应用非政府组织理论和第三方力量理论对行业社团、学术社团、专业社团、联合社团、民办非企业单位等非政府组织进行类型化分析之后,作者将社会公权力组织的作用归结为五个方面:“其一,代表相应共同体参与国家管理。其二,维护相应共同体成员的权益。其三,提供教育、医疗、救助、信息咨询等社会公共服务。其四,协调相应的共同体成员之间以及内部成员与外部的关系,解决内外争议纠纷。其五,参与对自然资源与生态环境的保护与治理。”
在第七章“公法部门”中,社会公法被确立为一个相对独立的公法部门,是指“由社会组织、团体制定或者认可的公法”,如行业章程、村规民约、社区公约、高校章程守则等,与国家公法的区别表现在制定主体、法的内容、法的形式以及法的效力等方面。“国家公法在整个国境领域内有效,且可通过国家强制力保障执行,社会公法的效力则仅及于相应社会组织、团体,且不能通过国家强制力保障执行,而只能以相应社会组织、团体和社会舆论保证其实施。”按照调整的领域划分,社会公法可以分为社会组织公法、社会共同体成员行为公法、社会公权力主体行为公法、社会共同体解纷公法四个部门。
第八章“公法行为”以立法行为、行政行为、司法行为、契约行为、软法行为为主线。第九章“公法监督”阐述了议会监督、监察监督、检察监督、审判监督、审计监督和社会监督等六种监督类型。
第十章为“公法救济”。这三章都没有提到国家公法、社会公法和国际公法的分类,更没有突出社会公法。可以认为,在这三个环节,社会公法的基本制度与国家公法、国际公法是一致的。
通览全书,国家公法、社会公法、国际公法的三分法架构是一大理论创新和亮点,而其中有关社会公法领域论述的理论创新价值更高。按照该书描述的发展趋势,社会公法是一个未来前景看好的增长点。
四、硬法与软法相辅相成
(一)营业是既有代表性商法典或法律规范中最通用、最基本、最核心的法范畴
硬法与软法的范畴区分与相互关系是把握《宏观公法学导论》一书理论体系和理论主旨的第三条主线或者说第三个力学支撑点。这条主线带有比较明显的北大公法学派色彩,从一个很小的角度体现出北大公法学术的传承路径。自从罗豪才老师在20世纪末提出平衡论与软法理论以来,学界的响应与实践的呼应交相辉映,在二十多年的时间里不仅形成了一个具有鲜明的中国特色和时代特征的公法学理论领域,而且初步形成了一个颇有北京大学法学学科建设特色的公法理论学派雏形。通读《宏观公法学导论》后的一个切身感受是:在传承的过程中创新,在传承的基础上创新,是理论创新的一种很好的路径。有了传承的积淀,创新是在一个相对较高的起点——前辈人的肩膀上——进行,出发点的高度相应地决定了创新点的高度。这一理论创新出发点的高度与“宏观公法学”命题的理论抽象高度相匹配,既提升了该书作为理论著作的思辨性色彩,也放大了其夯实当代中国公法学学术文化底蕴的作用。该书逐步发挥理论影响的久远性是可以想见的。
第一章“宏观公法学研究概述”首先从公法规范渊源分类的角度介绍了软法与硬法这对基本理论范畴。所谓“硬法”,“一般是指由国家制定或认可的以国家强制力保障实施的人们行为的规则”。 所谓“软法”,“一般是指由社会组织和国际组织制定或认可的,不以国家强制力保障实施的人们的行为规则。”按照这种定义,是否由国家强制力保障实施是硬法与软法区分的主要标准。在宏观公法学研究方法部分,姜老师提出了“硬法研究与软法研究相结合”的方法,这就把软法与硬法的范畴区分上升到法律方法论的高度。“宏观公法学的研究必须坚持此二者研究的结合。”这些论述虽然简单,但为后续的论述奠定了比较清晰的出发点。软法不仅仅是一类公法规范,而且是一种法律方法。
第三章“公法概述”有关现代公法调整方式特色的论述,指出了三个方面,即协商性、合意性、激励性方式的大量增加,这是从公法实施方式变化的角度指出了“软法”的重要性。在随后的公法规范结构变化中,提出了软法规范比重增加作为第四点这些论述与第一章有关“正在生长的法”论述是遥相呼应的,软性公法规范是“正在生长的法”,例如习俗、惯例等。
第八章“公法行为”有关“公法软法行为”的论述全面而又细致。从行为法的角度阐释软法的基本原理既是全书在理论视角选择方面的特色,也是该章在行为法研究内容安排方面的一个特色。按照姜老师的观点,作为公法行为依据的“软法是由各种不同的共同体制定或认可的规范公权力主体行为或共同体成员行为,调整公权力主体与公权力相对人关系、共同体与公权力主体关系或公权力主体相互关系的,不具有法律强制效力,但对规范有软性约束力的行为规范”。
软法的主要表现形式是:(1)公法的基本原则;(2)已经形成和正在形成的宪法惯例;(3)执政党的党内法规;(4)宪法和法律中的宣誓性、倡导性条款;(5)已经形成和正在形成的公民社会规则;(6)司法判例;(7)行政执法基准等。
软法的主要作用是:(1)规范国家公权力的行使,推进依法治国;(2)规范执政党的行为,推进执政党依法行政;(3)规范行政行为,推进依法行政和法治政府建设;(4)规范公民社会行为,推进参与民主、协商民主;(5)平衡改革、发展、创新与法治之间的关系,保障富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化强国建设与法治中国建设的协调统一。具体而言,软法通过其灵活性,在平衡改革与法治的关系方面具有独到的优势,在推进改革的同时防止改革脱离法治的约束;通过其主体的自治性来平衡发展与法治的关系,既促进发展,又保障发展以人为本;通过其相对的保守性来平衡创新与法治的关系,在激励创新的同时防止创新脱离现实条件。
受姜老师前述观点的启发,笔者认为,从新时代中国特色社会主义的公法规范体系、制度体系和理论体系的角度来看,软法(软性公法)都是一个不可或缺的着力点。软法规范体系的建设一方面具有丰厚的传统礼治文化和德治文化基础,另一方面具有当代的协商民主制度支撑,可以说是自然而然地联通了中国法治建设的“古”与“今”,是礼治文化和德治文化的“古法”与协商民主实践的“今法”的有机统一,自然而然地对接合缝。与此同时,从全球化建设的范围来看,软法与全球治理中的民主化与法治化趋势是一致的,国际公法层面的软法体系建设是全球公共治理法律体系建设之中不可或缺的一个环节,这就使得软法成为中国法在保持自身独立性、特色性的基础上,有效地联通外国法、世界法、人类法的一个桥梁。按照这种分析,软法是一个贯通今法与古法、西法与中法的枢纽点。把握住了软法,就等于把握住了新时代中国特色社会主义公法规范体系建设的一个至关重要的枢纽。在这个意义上,将软法与硬法的范畴区分作为新时代中国特色社会主义公法学理论体系建设的一个力学支撑点是可行的。
五、展望
行文到这里,心中产生了一个疑问——新时代中国特色公法学的理论基础有哪些呢?正如前文所言,在按照建筑学的原理建构理论体系时,仅仅有平衡的力学体系是不够的,尽管做到这一点已经很难了,但是夯实一个宽广厚重的理论基础也是同样重要的,也许是更艰难的工程环节。理论体系的大厦建立得越是高耸,地基的夯实工作就要做得越发扎实。特别注重地基的建设,把地基打得尽可能的高,尽可能的厚实宽广,尽可能大地承受地震的冲击力,是中国古代建筑区别西方现代建筑的一个显著特色,也应当是新时代中国特色社会主义公法学理论区别于西方国家公法学理论的一大特色。假如“主观法与客观法”“国家公法、社会公法与国际公法”“硬法与软法”三对理论范畴作为力学支撑点是可行的,那么,把这三个支撑点放在哪里才合适呢?换言之,“宏观公法学”的理论基础应该(还)有哪些呢?反复翻阅全书,笔者认为这一点是不够清楚的。将第二章有关公权力正当性来源的社会契约论、经济基础决定论等作为客观公法学理论体系的理论基础是尚可的,但作为主观公法理论体系的理论基础则是明显偏颇的。因此,除了社会契约理论、经济基础决定论等古典理论学说之外,还需要拓展自然权利理论、人权保障理论、制度文明理论、协商民主理论、公私法划分理论等现代理论学说,多点入手,才能夯实新时代中国特色社会主义公法学的理论基础。这就意味着, 在未来修订版中增加“公法学理论基础”一章是必要的。
除此之外,作为北大公法学派特色的“平衡论”在该书之中的地位也不够突出,仅仅在第三章 “公法概述”有关公法功能的论述之中出现,而且讲的是红灯理论与绿灯理论之间的平衡,即黄灯理论。走出略带狭隘的校园情结色彩的北京大学学科特色冲动,从一个纯粹客观的中国公法学学科建设的角度,也就是从新时代中国特色社会主义公法学理论体系建设的角度来看,将平衡论作为方法论之一也还是必要的。以此而论,在未来修订的版本之中,增加“公法学方法论”一章也是必要的。
《宏观公法学导论》是姜明安老师积累十多年博士生教学心血的成果,其中值得发掘的理论亮点一定还有很多。笔者不怕自己积累浅薄、挂一漏万,唯借此期待曾经有幸在场听课而得到了姜老师“真传”的学子们能够多写一些心得、评述、笔记之类的作业文章,以便同仁们更加全面深入地领会姜明安老师的学术思想。
本文载《湖湘法学评论》2021年第1期,132-139页。注释从略,引用请核对原文。
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