作者：屈茂辉
湖南大学法学院院长、湖南省法学会民商法研究会会长、湖南省人民政府法律顾问
最高人民法院审判委员会2019年11月12日通过了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。近期，最高人民法院行政审判庭编著并出版了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》一书，以便于司法解释的适用。该书将国有建设用地使用权出让合同（以下简称出让合同或协议）定性为典型的行政协议，笔者认为该观点于规范、学理及实践均有不妥。拟对该书所提之论据逐个解析，以示商榷。
一、关于“依据行政诉讼法第25条第4款之规定推断出让合同属行政协议”观点的商榷
原文：“第一，行政诉讼法的明确规定。根据行政诉讼法第二十五条第四款关于行政公益诉讼的规定，对于人民检察院在履行职责中发现国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，人民检察院可以依法提起行政公益诉讼，这一内容明确了国有土地使用权出让协议的行政协议性质。”
商榷观点：
该论证观点认为，人民检察院可以因出让协议提起公益诉讼，因此说明国有土地使用权出让协议属于行政协议。笔者认为，行政诉讼法第25条第4款所规定之公益诉讼是“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为“情况下所提起之诉讼，其并不能说明出让合同属行政协议。
一者，即便是检察院可提起行政公益诉讼，并不代表其就是行政协议。行政机关行使管理职责时，可以采用行政行为也可以采用民事行为，当行政机关采用民事行为途径行使管理职责时亦可以提起行政公益诉讼。
二者，建设用地使用权出让的主体是自然资源行政主管部门，该部门同时具有管理职责与监督职责，既是土地所有权人（实则是土地所有权人的代表——国务院——的代理机关），又是行政监督管理权人。虽然二者实为同一机关，但这并不表示法理上二者合二为一，二者的不同行为的权利（权力）来源并不相同。该观点论证中，检察院代替“负有监督管理职责的行政机关”进行的公益诉讼，实际上是代表负有监督管理职责而具有行政权力的自然资源主管部门，此时的检察院公益诉讼是监督公权力机关。换言之，此种公益诉讼是检察院监督的行政权力是在缔结出让协议前后行政机关内部的行政权力运行，亦就是行政机关的“意思自治机关”的行政权力，以及合同签约后对土地的监督权力，并不关乎缔结的出让合同是属于民事合同还是行政协议。
二、关于“出让协议属行政协议符合立法原意”观点的商榷
原文：“第二，符合立法愿意。在与立法机关的工作沟通中，立法机关明确表示，国有土地使用权出让协议属于典型的行政协议。”
商榷观点：
笔者无法探析立法机关的是否单独对该书著作者表示“出让合同属于行政协议”，但立法机关从未以任何法律规范的形式规定出让合同是行政协议。不仅如此，立法机关本就属于一个群体，群体中的个人并不能代表立法机关的意见，立法机关所有成员能否全部支持“出让合同是行政协议”的学说观点亦不可知。若真是立法机关早已将其定位为行政协议，亦不至于规范无从反映。
从建设用地使用权出让制度设立的历史脉络来看，从1979年《中外合资经营企业法》对“场地使用权”收费，到1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》建立的建设用地使用权出让制度均是为了在《宪法》土地所有权不能转让的前提下实现土地的流动市场化的制度，该制度建立了建设用地市场经济。既然制度建立的目的是市场经济制度，又何谈是为了行政管理而成为了行政协议。
三、关于“出让协议符合行政协议的定义”观点的商榷
原文：“从目的要素看，国有自然资源基于其社会主义公有制的性质，政府对国有资源的管理使用包括出让、划拨等，均是为了实现公共利益或者公共服务目标；从协议内容看，无论出让项目是用于公共设施建设还是城市规划改造需要，均与政府履行行政职责和完成行政管理任务相联系；从双方权利义务关系看，国有自然资源出让协议的签订和履行，行政机关往往享有法定特权（优益权），例如基于社会公共利益或者法定事由单方收回自然资源使用权等，具有行政法上权利义务的特点。”
商榷观点：
所谓符合“行政协议的定义”实则是既表不合又内不适。首先该观点认为，无论是出让还是划拨的管理，其在目的上均是为了实现公共利益或者公共服务目标。这种观点并没有真正理解清楚何谓公共利益。虽然，我国是社会主义国家，自然资源属于社会主义公有制，政府对自然资源具有管理与监督职责，但政府代表了人民，并不能说政府的所有行为都是为了公共利益。
如是此说，岂不是政府的所有行为都是代表公共利益，如商业用途的建设用地使用权设置也是公共利益，既如此，《土地管理法》亦不会将土地征收的条件限缩至公共利益了，因为所有出让行为都是具有管理与监督职责的，均是为了公共利益。不得不说，基础设施的建设或提供公共服务确系公共利益，但除此之外的市场出让行为亦代表公共利益，此实系误读。出让的商业用地虽符合规划，但其属于市场中的商业用途，这种用途的土地出让是经过招拍挂的市场竞争择高价而出让，这种用途也系公共利益？！如是说，土地出让金提高后的高房价亦是因为公共利益而产生吗？！
其次该观点认为出让土地的建设项目均与政府履行行政管理职责或者完成行政管理任务有联系故认为出让协议属于行政协议。土地出让确系政府的行政管理责任，但履行行政管理职责所签订的合同并不一定属于行政协议。履行行政管理职责时可以通过行政权力，亦可以通过民事行为的方式履行，不是所有的履行行政管理职责的行为均只能通过行政权力才可以。
另外该观点认为行政机关享有法定特权（优益权），故出让协议属于行政协议。实际上，该观点是将权力与权利混淆。收回的优益权并非来自于合同权利，而是来自于法律的强制性规范。这种优益权源自政府行政机关对自然资源进行管理的行政权力，体现为法律中的强制性规范，而非以双方的合意为基础的合同权利。无论是否通过出让，破坏建设用地、不按计划使用建设用地均可能会承担土地被收回、行政处罚等责任。虽然在合同内容中规定不少行政机关享有法定特权（优益权），但即便合同中没有规定实则行政机关依然有此权力，该内容不属于合同双方可以合意的内容。申言之，法定特权（优益权），并非因为其属于行政协议而产生，其源自于法律规范赋予政府的行政权力。
四、关于“因规章与司法实践将此协议作为行政协议”观点的商榷
原文：“第四，规章和司法实践均作为行政协议。例如，《湖南省行政程序规定》第九十三条、《山东省行政程序规定》第一百条、《江苏省行政程序规定》第七十七条将其作为行政协议的类型。在司法实践中，一些法院将该类协议作为行政案件审理，取得了良好的法律效果。例如，目前浙江全省将国有土地使用权出让协议作为行政协议案件由行政审判庭审理，强化了对行政机关行政协议的合法性审查，效果良好。”
商榷观点：
首先该论证犯了一个基本法理的错误，其以效力层级低的规章来确定出让协议的法律性质不合法理、学理。效力层级较低的规章，虽也是广义法律规范的一类，但该层级的规范并不能确定法律规范中出让协议的性质。规章是出于行政权力的规范而制定，本应是遵守上位法的规定，但在上位法未有明确规定时，规章在其范围内定义行政协议实则颇有不妥。不仅如此，规章中的概念亦并不一定与法律规范中的概念内涵一致。
如《湖南省行政程序规定》行政合同定位为：“行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。”实际上该规章的如此之行政合同概念只是为方便其行政管理，司法概念之行政合同定要依据法律规范而不可取规章之规定。
关于司法实践中将该类协议作为行政案件亦有，作为民事案件审理亦有，观点以作为行政案件之优点，而没有以民事案件之优点以及劣势做比较就下此定论，实为偏证。
五、关于“国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼，有利于解决土地出让领域的种种乱象，推进政府守信践诺”观点的商榷
原文：“第五，国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼，有利于解决土地出让领域的种种乱象，推进政府守信践诺。过去一段时间，有些地方将此类协议视为民事合同，按照意思自治规则来进行审理，缺乏对出让土地行为的合法性审查和监督，导致国家利益和社会公共利益的巨大损失。同时，由于缺乏公法规制，一些地方政府不守约、不诚信、恶意违约、随意毁约，极大地影响了政府的形象。这些违法违约行为，不仅极大损害了行政相对人的合同权益，也极大影响了政府的诚信和公信力，特别是土地出让领项的腐败屡见报端，数额巨大，触目惊心，人民群众对此深恶痛绝。在国有土地使用权出让协议案件的审判中，必须通过强化包括行政审判在内的公法监督，筑牢制度的笼子。”
商榷观点：
该观点认为因为某些地方将出让合同视为民事合同因此按意思自治规则审理，缺乏对出让土地行为的合法性审查和监督，因而导致国家利益和社会公共利益的巨大损失。该种该点将土地出让行为中的国家利益损失归咎于将其视为民事合同裁判实无道理。该观点无非是想论证若作为行政协议审理，则会审查行政协议的合法性，因为可以取消非法的合同效力。
实际上，无论是行政协议还是民事合同，只要违法法律强制性规定的合同都属无效合同。若未有违背强制性规定，而因程序瑕疵等问题判定合同无效，其不是扰乱建设用地市场。更何况，损害国家利益的土地出让行为出现缘由是监督机制的不足，而非要用审判权替代行政监督权力。这正说明了目前管理与监督合二为一的政府组织机构下，监督权行使不足。在此情况下 ，更应重视的行政监督权力的强化，而非以审判权代替监督权。
另外该观点将地方政府的不诚信、不守约归咎于缺乏公法规则，则更是逻辑混乱。实际上政府不遵守合同、恶意违约，正是因为其缺乏作为平等民事主体的契约意识，公权力的滥用导致在民事活动中政府较之另一合同主体更为强势。而土地使用权出让协议中的腐败更是由于政府内部监督机制不足造成，将此原因归为缺乏公法约束实属牵强。公权力本相对于私权主体就更容易造成私权利的侵害，相比作为民事合同裁判，在审判程序中加入合法性审查反而更不宜。
政府土地出让行为的合法性（行政机关内部的程序等）等应依靠内部行政权力监督以及监察机关共同作用，而不是将其纳入到用审判权监督行政权力的范畴内。毕竟若签订土地使用权出让合同，其是出让行为是通过市场的招拍挂行为，是民事主体意思自治的行为，而非行政权力的运行结果。
六、关于“国务院自然资源管理部门书面答复该类协议属于行政协议”观点的商榷
原文：“第六，国务院自然资源管理部门书面答复该类协议属于行政协议。原国土资源部答复函认为：“国有自然资源使用权出让协议是行政协议的重要类型，是政府作为国有自然资源资产的代表行使所有者权能的体现，不管是不是一个部门管，只要资源配置是政府行使职能的行为，都应当纳入行政司法监督。一是现行土地管理法、房地产管理法、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》等法律法规都是将合同当事人（国土资源行政主管部门）作为行政主体表述的。
二是国土资源行政主管部门在订立、履行协议时，具有依法设立相关条款并保障合同履行的职责，行政协议是实施行政管理的一种措施，在特殊情形下可能通过变更、解除合同收回国有土地使用权。《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》规定，在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起行政诉讼的，属于行政诉讼受案范围。三是此类协议具有明显的公益性质，应当优先适用公法规则，将此类协议纳入行政诉讼范围，规范这一新型的行政行为，有利于支持和监督政府依法行政，更好地保障公民、法人和其他组织的合法权益。”国务院自然资源管理部门的意见非常明确。”
商榷观点：
国务院自然资源管理部门为国务院有关自然资源的行政主管部门，其答复亦具有一定的局限性。《土地管理法》、《房地产管理法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》中将合同当事人（国土资源行政主管部门）做行政主体描述并无不妥，因建设用地使用权出让的主体是土地所有权人的代表——国务院——的代理行政机构——国土资源行政主管部门。不可能因规范中的描述就此认定出让协议属行政协议。出让的国有土地使用权收回的行为确系行政行为，但是该行为是基于行政机构的管理监督职能权力，而非依托于出让合同产生的民事权利。故该类案件纳入到行政诉讼并无不妥，亦与出让合同的民事属性并不冲突。对于将此类协议归类于公益性质的行为，可参见对论据一、三的驳议。
结论：
虽然目前行政协议与民事合同的划分标准并不确定，但土地使用权出让协议明显属于民事合同，出让合同建立的法律关系是民事法律关系，而非行政法律关系。若将其归类为行政协议，诉讼纠纷适用行政协议进行审判，无疑会使土地使用权受让人的权利更不易得到保护。若土地使用权出让协议是行政协议，在合同履行过程中，作为合同主体的行政机构可能更会因为利益的变化而行使公权力衍生的优益权，而不易受到双方平等基础上合意产生的合同权利约束。在裁判中，利用行政协议的合法性审查，即便非因土地使用权受让人之过错亦可能判定合同因违法而无效，使建设用地使用权受让人的合同履行利益受到损害。而且，审判权不同于检察权、监督权，其裁判诉讼双方当事人存在争议纠纷之事项，非请求而进行裁判本就有违于裁判权的本质。
《民法典》调整的是民事法律关系，若出让协议属行政协议，其是否适用《民法典》中相关规定呢，如不适用《民法典》作为其裁判、规范的依据，那这种市场中的双方意思表示形成的合意又通过何种规范来约束，这更是不得而知。土地使用权出让协议是作为平等民事主体（土地所有权人的代理以及受让人）经意思表示而形成的民事法律关系，经登记后受让人享有建设用地使用权——用益物权。若将土地使用权出让协议归类为行政权力衍生的行政协议，那将破坏整个《民法典》所建立的平等主体之间的建设用地市场经济体系，更会影响到权利的稳定、权利人的利益。因此，笔者对将此协议定性为行政协议的观点提出商榷。
2020年9月25日
