本文发表于《湖湘法学评论》2022年第3期“书评”栏目
【作者】李琼宇，湖南师范大学法学院民商法学博士研究生。
【摘要】在对蒋新苗教授所著的《跨国收养法律冲突解决路径：中国经验与方案》一书的研究脉络与主要内容进行梳理的基础上，就书稿对儿童利益最大化原则的贯彻、理论联系实际的论证方式和着眼于解决我国跨国收养法律冲突现实问题的核心创作目的等问题进行剖析。在肯定书稿的学术贡献的同时，也就书稿的部分观点提出了商榷性意见，同时尝试就书稿作者的创作风格和学术情怀进行探讨。
【关键词】跨国收养；法律冲突；儿童利益最大化原则
世界各国关于跨国收养问题的立法或公共政策，经常呈现出两种极端的状态，或宽纵，或严苛。宽纵之时，法律毫无作为，政策犹似虚文，致使被收养儿童之利益难以保障，因跨国收养引发的国际民事争议频现报端，甚至跨国拐卖儿童之犯罪行为亦屡禁不绝。严苛之时，法律稍显呆板，执法者常存偏见，以致跨国收养之路闭塞，潜在的被收养儿童丧失获得更好的生活、教育条件的机会，亦与跨国收养的国际发展趋势相悖。究其原因，或许与各国国内收养法律制度之间迥然有异，存在明显的法律冲突有关。为保障被收养儿童的生存权益，构建既与国际接轨又符合我国国情的跨国收养良性运行机制，有必要探寻跨国收养法律冲突之解决路径，为我国收养立法和司法实践提供新的思路和方案。蒋新苗教授所著的《跨国收养法律冲突的解决路径：中国经验与方案》一书试图解决前述问题。
本书由武汉大学出版社于2022年首次出版，笔者有幸首批阅读本书文稿，现结合阅读体会发表书评如下，以飨诸君。
一、探索与追寻：研究脉络与内容提要
本书以探求解决跨国收养法律冲突问题的最优路径为核心目的，共分为六章。其中第一章系从宏观角度对跨国收养法律冲突的历史和现状进行梳理，就跨国收养法律的调整对象和渊源，跨国收养法律冲突产生的客观基础、内在根源，以及法律冲突外化类型的主要特征进行系统性分析。一方面，本章运用历史分析方法，在就跨国收养的历史、现状和发展趋势进行总结的基础上，深刻地揭示了跨国收养实践对各国跨国收养立法和公共政策制订所产生的影响。另一方面，本章亦就全书研究的跨国收养法律冲突的类型进行了限定，并运用综合比较的研究方法进行基础性剖析。本书研究的跨国收养法律冲突外化类型主要包括下述五个方面：跨国收养关系成立地确定的法律冲突、跨国收养当事人应具备的基本要件的法律冲突、跨国收养同意权行使的法律冲突、跨国收养效力的法律冲突和收养关系的解除或撤销的法律冲突。 在提出本书拟研究的核心理论问题之后，本书的第二章和第三章通过个案分析方法，详细梳理了欧洲理事会、美洲国家组织两个国际组织为解决区域性跨国收养法律冲突问题所作出的努力，并重点介绍了1967年《关于儿童收养的欧洲公约》及其修订稿和1984年《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》的起草（修订）过程、主要内容、特点和局限性。前述两个章节是作者探索 跨国收养法律冲突解决方案的第一次尝试，在本书中起到了承前启后的作用，即通过总结两个重要区域性跨国收养法律冲突解决方案的成就和缺陷，为进一步论述全球性跨国收养法律冲突的解决方案奠定基础，也为中国方案的提出提供经验与借鉴。随即作者将研究视角由区域性视角转为全球性视角。本书第四章以海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》为主要研究对象，重点分析了海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的主要价值、实施过程中存在的主要障碍及其消除对策。可以明显地感受到，自本章开始，本书的研究内容更加务实，不局限于对公约起草背景和主要内容的介绍，而是更加关注公约在实施过程中存在的客观障碍，并且试图以此为引就我国收养实践中存在的弊病进行剖析和反思。例如，本书在论及跨国收养从属性原则的遵守问题时，即通过列举大量实例，对我国部分儿童福利机构无视跨国收养的从属性原则，草率拒绝国内符合条件的收养人的收养申请现象进行了批判和思考。从第五章开始，本书的研究视角由国外逐渐转向国内，开始尝试探讨我国跨国收养法律冲突解决机制的完善问题。第五章是本书的点睛之笔，是本书前四章探讨和论证的目的所在，充分表达了作者在跨国收养法律冲突解决问题上的主要观点，提出了完善我国跨国收养法律冲突解决机制的对策，并试图就跨国收养法律适用条款的构建进行检讨。本章提出的解决跨国收养法律冲突的对策，主要包括完善跨国收养关系成立实质要件法律适用规范、完善跨国收养关系成立形式要件法律适用规范、完善跨国收养效力法律适用规范、完善跨国收养关系解除法律适用规范、强化海牙跨国收养公约在我国的实施机制等五个方面。第六章则是第五章论述内容的延伸，是作者将学术观点应用于 收养实践的探索和尝试。作者试图以点带面，在对我国与德国、瑞士两个欧洲国家收养法律制度进行比较的基础上，对我国与德国、瑞士之间存在的收养法律冲突进行剖析，并提出解决前述法律冲突的具体路径。
二、经验与情怀：研究特点与主要贡献
以往关于跨国收养法律冲突问题的研究成果，或因局限于某一特定问题而缺乏体系性，或混同其他国际私法研究成果而丧失独立性。本书是有关跨国收养法律冲突解决路径的一本系统性研究著作，本书作者长期深耕跨国收养法律问题，本书亦是作者多年研究积累的提炼和总结。本书参考全球性或区域性解决跨国收养法律冲突的成功经验，结合我国跨国收养实践存在的客观问题，在探究 跨国收养法律冲突基本理论的基础上，提出了我国解决跨国收养法律冲突的原则和具体方案，研究成果具有重要的理论价值与实践意义。本书既为读者提供了详实的研究数据和第一手参考资料，也为我国解决跨国收养法律冲突问题提供了完整的解决方案，更为后来者进一步研究相关理论问题指明了研究趋势与方向。首先，儿童利益最大化原则贯穿于本书研究的始终，书稿字里行间均体现出作者对被收养儿童利益的关切之情。儿童利益最大化原则是联合国《儿童权利公约》中最重要的核心原则。公约第21条提出，在所有的寄养和跨国收养过程中，应首先考虑儿童的最大利益，并提出了五项具体要求。前述条款是儿童利益最大化原则在跨国收养领域的具体体现。本书在对跨国收养法律冲突解决方案进行理论构建和规则设计时，旗帜鲜明地将儿童利益最大化原则作为首要考虑因素，作者在书中指出，“应注意将儿童利益最大化原则融入儿童收养安置的顶层设计”。同时，作者在具体法律问题探讨的过程中，也结合儿童利益最大化原则展开论述。例如，作者对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第28条第2款关于收养效力准据法选择问题进行批判时，即将违反儿童利益最大化原则作为重要的考量因素之一。从本书的内容来分析，关注儿童的最大化利益正是作者写作的初心。作者试图既避免儿童因过于严苛的跨国收养成立要件而丧失获得良好生活与教育的 途径，又保障被收养儿童的合法利益免受非法侵害，在限制失范的跨国收养与遵循跨国收养国际趋势之间痛苦地左右徘徊，认真探索与求证。其次，理论联系实际是本书写作的重要风格。这里所称的实际，既包括各国国内收养法的立法现状，也包括全球性或区域性跨国收养公约实施过程中存在的障碍，更立足于国际和国内收养实践 中存在的现实问题。作者在探讨法律问题时，密切关注我国收养立法和收养实践的现实状况与发展趋势。例如，本书第五章在探讨我国跨国收养法律冲突解决机制完善对策时，作者通过大量的数据分析对我国跨国收养实践从萌芽到迅猛发展，进而逐步降温的发展历程和趋势进行了认真总结和剖析，并就法律和公共政策在前述收养实践中发挥的作用进行了评价和检讨。再次，详实的研究资料与研究数据使本书的研究成果更加丰满。真实可靠的实证研究数据，使社会科学的研究成果更加趋近于真理，也更能使读者信服。首次阅读本书，笔者就对书中详实的研究数据和资料深感震撼，对作者科学求实的研究工作态度钦佩不已。同时，作者并未满足于简单地列举研究数据，而是在对研究数据进行科学分析的基础上，总结跨国收养的发展趋势，从而作为支 撑本书核心观点的重要佐证。最后，提出中国经验与方案是本书写作的落脚点。在论述过程中，作者并不满足于对收养实践现状的描述，也不局限于对全球性或区域性现存法律冲突解决经验的参考与借鉴，而是立足于我国经验进行认真总结，并提出我国解决跨国收养法律冲突的方案和对策。例如，本书第二章不满足于对《关于儿童收养的欧洲公约》及其2008年修订稿关于解决跨国收养法律冲突的新方案与突破进行检讨，还明确提出了我国应对前述国际立法革新的因应对策。此外，在法律理论探讨之余，作者充分关注了我国跨国收养早期实践中存在的侵害被收养儿童利益，甚至利用跨国收养牟取私利的现象。我国作为全球主要的跨国收养送养国，每年均有大量儿童因跨国收养而到国外家庭生活和接受教育。作者在书中指出，由于我国早期收养立法和公共政策的不完备，收养公证流于形式，行政管理体制中缺乏行之有效的监督制约机制，未建立后勤跟踪调查机制等原因，我国早期跨国收养乱象频生，不仅巧立名目收取高额的涉外收养服务费用，跨国收养制度甚至沦为个别不法分子倒卖儿童、牟取暴利的工具，因而受到国际社会的长期诟病。对 作者提出的担忧，笔者深有同感。笔者早年曾经看过2012年韩国家庭伦理剧《芭比》，面对收养人与送养人之间的狼狈为奸，难以帮助朋友的美国女孩芭比那张写满了道歉的纸，无法拯救被收养妹妹生命的韩国女孩顺英那无助的呐喊，令人心情久久不能平静。针对前述问题，虽然作者试图使用平和的、学术化的语言来展开论述，但书中字里行间均体现出作者对我国个别地区跨国收养实践中长期存在的乱象痛心疾首，对部分行政机关和儿童福利机构的失职失范行为愤慨之至。作者对遭受侵害的被收养儿童的不幸遭遇的关切与同情跃然纸上。值得关注的是，作者对我国跨国收养实践中存在的部分矫枉过正的倾向也给予了负面评价。作 者在书中指出，受到海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》实施及其他因素的影响，就跨国收养法律冲突问题，我国实务界长期持保守性的观点，消极回避对跨国收养法律冲突解决机制的探索，拒绝来自与我国收养法存在法律冲突的国家的收养人的收养申请。目前，只有来自美国、西班牙、澳大利亚、意大利等17个国家的收养人可以自我国收养儿童。这种做法虽然在表面上使跨国收养法律冲突问题得到部分解决，但或将导致部分确有跨国收养需要的儿童无法获得国外家庭能够提供 的更好的家庭照料和教育条件，亦难以与跨国收养国际发展趋势相吻合。在本书第六章中，作者择取了德国和瑞士两个与我国收养法存在法律冲突的欧洲国家，通过分别梳理我国与德国、瑞士国内收养法的历史沿革与现状，就双方国内收养法存在的现实冲突提出有针对性的解决方案和策略。针对这一问题，作者在书中评论称：“必须直面现存的问题，不可回避，更不必讳莫如深，切勿消极等待；否则有可能贻害无穷，祸及后世。”或许作者的前述评论有夸张之嫌，但不可否认作者敢于直面困难问题的勇气，以及解决跨国收养法律冲突问题的决心。
三、商榷与反思
阅读本书，犹如与作者促膝长谈，作者理论功底深厚，而论证过程又深入浅出；书中严谨的论 证令人如饮美酒而陶醉其中，书中精妙的见解令人茅塞顿开而受益良多。然而，金无足赤，书中部分见解仍存在有待商榷之处。例如，本书提出下述立法建议：“收养的效力，适用收养人和被收养人的共同属人法。没有共同惯常居所或共同国籍的，适用被收养人的惯常居所地法或最密切联系地法。”虽然前述观点在表面上考虑了我国被收养儿童的利益，但在收养实践中可能存在缺乏实际可操作性的问题，反而易于引发争议。就通常情况而言，跨国收养关系成立以后，被收养儿童将随收养人到其他国家定居，因收养而引发的诉讼通常也将由收养人居所地国法院管辖，强调适用被收养人惯常居所地或最密切联系地法，通常与适用收养人属人法无实质差异，却容易因理解差异而引发争议。由此，学界主流意见倾向于将有关跨国收养效力的准据法选定为收养人属人法，以期保护和维持已经成立的跨国收养关系。同时，若将准据法选定为收养人属人法，也或将促使送养人在送养儿童时主动关注收养人属人法，作出更为审慎的送养决定。另一方面，或许限于篇幅或基于书稿体系性的考虑，书中就部分问题的讨论尚显不足，深有意犹未尽之感。例如，区别于国内收养，跨国收养的被收养儿童通常随收养人到国外定居，如果不建立必要的后期追踪调查机制，掌握被收养儿童接受生活照料、教育和医疗等基本情况，将使被收养儿童的权益难以得到保障。受制于各国法律和公共政策之间的差异，后期开展追踪调查的难度和成本均较高。特别是对于我国这种送养大国而言，前述问题亟待解决。本书在探讨有关我国涉外收养关系成立形式要件法律适用规范的完善问题时，重点关注了涉外收养的追踪调查程序，并就中国儿童福利和收养中心当前实行的安置后报告制度表示担忧。再如，有关同性配偶收养未成年子女的问题，虽然我国《民法典》并未承认同性婚姻的合法性，但丹麦、瑞典、荷兰、法国等诸多国家已经开始认可同性婚姻，部分国家甚至允许同性伴侣收养未成年子女，我国现实生活中同性伴侣的现象并不鲜见，在探讨跨国收养法律问题时亦应将其列入考量范围。在评述《关于儿童收养的欧洲公约》及其修订稿时，作者明显已经意识到前述问题的存在，并就《关于儿童收养的欧洲公约》修订稿允许同性伴侣收养未成年子女给予肯定性评价，但并未结合我国实际情况继续进行探讨，甚为遗憾。谋求各国国内收养法的趋同或一致，无疑是解决跨国收养法律冲突的最理想方案。然而，区别于合同法等财产法，以人身关系作为主要调整对象的收养法更容易受到各国显著差异的风俗习惯、宗教信仰乃至人口政策等因素的影响。各国国内收养法不仅内容差异极大，立法理念亦各不相同，短期内并不具备实现各国国内收养法趋同或一致的可能性，只能作为一种理想去追求并朝着该方向努力。由此，承认各国国内收养法存在法律冲突的客观现实，探索构建跨国收养法律冲突的解决机制，是解决当代跨国收养法律适用难题的“次优选择”，也是更具备可行性的研究路径。非知之艰，行之惟艰，跨国收养法律冲突解决路径的探寻显然并不容易，本书亦不可能给读者一个完美的答案。或许作者也已经认识到，无论是国际民间组织提出的倡议，还是专家学者的奔走呼吁，都不能从根本上解决跨国收养的法律冲突问题。真正意义上解决跨国收养法律冲突问题并使跨国收养法律机制能够长期良性运行，需要整个国际社会的共同努力。
在这种意义上，本书的研究成果也应该是开放性的，并非是学术权威者的说教，而是寄托着一位学术领航者的期盼和嘱托，作者试图提出富有探讨价值的学术问题，希冀引发理论界和实务界对跨国收养法律冲突现实问题的关注，通过严谨的学术论证和开放性的研究结论为读者预留继续思考与深入研究的空间，以上或许正是作者的良苦用心所在。
